孙南翔：国有企业国际规则的历史演进、逻辑焦点及中国因应

摘要：近期美国等西方国家致力于将国有企业规则纳入区域经贸安排之中，其核心在于试图通过“身份规制”限定国有企业的发展空间。回溯历史，国际贸易协定对企业的规范焦点在于维护公正合理的市场经济秩序。通过对CPTPP国有企业商业性规则的条约解释，国有企业的“商业考虑”义务不必然表明企业与政府之间不存在关联，而逻辑重点在于确保此类关联性不对其他企业造成不利的影响。以公平竞争为核心的国有企业国际规则与我国推动国有企业高质量发展的精神不相违背。鉴于此，一方面应以条约解释的方法促使CPTPP缔约方对国有企业的公平竞争义务作出正确的认识，另一方面应通过立法等方式确保国有企业在产业链中的独立地位。

关键词：CPTPP；国有企业国际规则；区域贸易协定；竞争规则；商业考虑

WTO协定为核心的国际贸易协定的宗旨在于维持自由、公平、透明的全球市场秩序，致力于形成一套符合市场经济发展的规则。然而，由于WTO协定的更新存在谈判难度大、议题敏感、大国博弈加剧等问题，美国、欧盟将更新经贸规则的“主战场”转到区域层面。其中，国有企业规则成为美国、欧盟在新一代区域经贸规则制定的关键议题。当前，我国正在积极申请加入 《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP）。在中国研究加入CPTPP的过程中，国有企业规则无疑成为最主要的挑战因素之一。

近年来，国内外理论界虽均围绕国际经贸规则中的国有企业问题开展了研究，但二者的研究出发点和结论具有较为明显的差异。即使在学术界，国内经济法学者和国际法学者对国有企业国际规则的认识也存在不同。从此层面，对国有企业国际经贸规则的历史梳理以及法理分析具有重要的价值，特别是需要进一步理清国有企业国际规则的逻辑焦点。鉴于此，本文试图将国有企业国际规则的发展历史作为研究起点，并以CPTPP国有企业规则为代表，从完善市场竞争条件的视角对国有企业国际规则进行分析，最终为中国探索加入CPTPP的可能思路提供建议。

一、国有企业议题进入国际经贸规则的历史演进

世界正在经历百年未有之大变局，国际形势复杂、多变，国际经贸体制及其规则面临深刻调整和重构。在此进程中，美国在美日欧部长联合声明、印太地区以及世贸组织改革中大力推动国有企业新规则的制定。以CPTPP为代表的国际贸易协定国有企业条款最初来源于竞争中立理念。该理念起源于澳大利亚，主要用于提高国内经济活力，并不涉及他国或地区。随着经济全球化的深入发展，特别是2008年全球金融危机以后，竞争中立理念逐步在国际贸易协定中实现规则化，并纳入国际贸易协定中的国有企业条款。为此，有必要回溯国有企业国际规则的历史起源，寻求国有企业规范的历史“坐标”。

（一）第一阶段：WTO框架下的国营企业条款

WTO协定并没有对国有企业进行专门的规制，但是《关税与贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade，GATT）第17条规定了“国营贸易企业”（StateTrading Enterprises）条款。必须指出的是，国有企业和国营贸易企业虽然在企业股份上均具有国有成分，但二者具有实质性的差异。具体而言，第一，国营企业的特征是，在形式上或事实上被缔约方给予专有权或特权。如GATT第17条所示，国营贸易企业正式地或事实上被赋予了贸易领域的独占权或特权。与此相反，国有企业原则上是作为平等的市场主体参与贸易活动。第二，WTO协定中的国营贸易企业规则目的是规制国家垄断行为和独占贸易权行为，而非国有企业此类在市场经济中进行自由贸易、公平竞争的商事主体。GATT第17.1（b）条规定，国营贸易企业在适当注意本协定其他规定的前提下，应仅依照商业因素进行任何此类购买或销售，包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件，并应按照商业惯例给予其他缔约方的企业参与此类购买或销售的充分竞争机会。实践中，GATT规定了国营贸易企业的非歧视、商业考虑和透明度等义务，但在贸易救济领域没有专门针对国有企业的特殊规定。当然，WTO框架下国营贸易企业的非歧视、商业考虑等规则后期逐步转化为区域贸易协定中国有企业的独立义务。但本质上，WTO框架下的国营贸易企业不等同于CPTPP中的国有企业概念。

1994年正式生效的《北美自由贸易协定》（NorthAmericanFreeTradeAgreement，NAFTA）中的国有企业条款比GATT更为丰富，其在第15章部分条款里涉及国有企业条款。如规定缔约方应在该国国有企业销售商品或服务时，对来自其他缔约方的投资企业给予非歧视待遇。然而这些规定基本是一些宣示性的条文，对违反规则行为的认定及裁判则缺乏明确的规定。

（二）第二阶段：通过竞争规则规范国有企业的尝试

20世纪90年代末期，欧洲国家、日本以及一些发展中国家试图将竞争规范引入当时新成立不久的WTO。由于未得到美国和主要发展中国家的支持，该努力最终遭遇失败。2004年，WTO正式解散了竞争法工作组。实质上，缺乏美国的支持是WTO竞争法工作组解散的重要原因。彼时，美国对WTO能否在经济和法律层面厘清中立理念并以此为基础建立一套竞争规范深表怀疑，同时还担心WTO的新设机构可能过度干预国家主权，甚至怀疑国际竞争政策将会被用来对付美国的跨国公司。同时，美国阻止竞争政策全球化的主要原因之一是，其认为竞争政策无法在具有不同国家利益的成员方之间达成妥协，因此美国转而在区域层面与其理念趋同的国家建立竞争规则。

2004年，《美国—新加坡自由贸易协定》（以下称“美新FTA”）的达成，在区域贸易协定的国有企业条款发展进程中具有里程碑的意义，它首次较为系统地规定了国有企业条款。其第12章“反竞争商业行为、指定垄断和国有企业”规定了大量的国有企业条款，如增强国有企业透明度、禁止政府影响国有企业、阻止政企合谋以及其他反竞争行为，同时也规定新加坡应逐步消减国有企业数量等。这是国有企业条款在区域贸易协定中较为成熟的规范，其规制标准要高于传统协定中的国有企业条款。由此，通过竞争规则，国家可以对他国国有企业的行为进行规范。

在多边层面，WTO协定仍采用间接方法引入国有企业相关问题，主要包括贸易救济规则的路径以及入世议定书的承诺路径。一方面，在贸易救济规则路径中，国有企业可能因为其特殊身份而面临更为苛刻的反倾销、反补贴的规则制约。例如，WTO裁决机构可将国有企业认定为“公共机构”或者认定国有企业从公共机构中获取补贴。另一方面，在入世议定书的承诺路径方面，以中国为例，《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》作出了超越其他成员关于国有企业行为的额外承诺。

（三）第三阶段：国有企业规则在区域贸易协定中单独成章

为应对美国对我国出口产品的歧视，中国政府于2008年在WTO针对美国对我国出口产品的双反措施提起诉讼（以下称“中美双反案”）。2011年3月，针对公共机构认定，中美双反案（DS379）上诉机构在报告中驳斥了美国提出并得到专家组认可的“政府控制”标准，认为美国商务部不能仅依据中国政府拥有某个国有企业大部分所有权这一事实就将其认定为公共机构，并首次提出了有利于中国的“政府职能”或“政府权力”标准。在随后的系列案件中，公共机构认定的“政府职能”标准也得到了上诉机构的认可，但遗憾的是，在美国—反补贴措施案（DS437）的执行之诉中，WTO裁决机构的认定在一定程度上偏向美方，对我国造成不利影响。当然，由于将我国国有企业直接视为补贴提供者的做法在WTO多边体制下频频受挫，美国转向在区域贸易协定中重塑国有企业补贴规则的方式，企图通过区域贸易协定的溢出效应，影响国有企业规则的发展。

近年来，越来越多的区域贸易协定将国有企业议题独立成章，其力推者是美国。作为美国力推的区域经贸安排，同时作为CPTPP的初始模版，《跨太平洋伙伴关系协定》 中的国有企业条款从竞争章节中独立出来，并发展到目前取得较高完备度和体系化的层次；这是国有企业条款在区域贸易协定中进行独立规范的首次尝试，其规制标准要高于以往协定中的国有企业条款。这主要表现在两个方面：一方面，以往协定的国有企业条款多为“软性”规则，主要是督促缔约方履行非歧视和公平竞争的要求，但CPTPP第17章至少规范了6个方面的内容，包括适用范围、非歧视待遇、商业考虑原则、管辖权、非商业援助、透明度等，对政府和国有企业的相关行为进行了全方位的“硬性”规制。另一方面，CPTPP和《美墨加协定》（United States-Mexico-Canada Agreement, USMCA） 直接将国有企业视为提供补贴或非商业援助的主体，实际上将国有企业直接视为履行政府职权的公共机构，从而使得国有企业成为 CPTPP 规则的承担主体，这显然也是美国在 《补贴与反补贴协定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，SCM） 中力图主张公共机构“政府所有权标准”的一种具体体现。

欧盟也是制定国有企业国际规则的拥趸，例如《欧盟—日本经济伙伴关系协定》等包含国有企业规则。值得说明的是，美国和欧盟已经在其主导的区域贸易协定谈判中增设了新的补贴和国有企业规则，美国主导下的区域贸易协定以CPTPP和USMCA为代表，欧盟主导下的区域贸易协定则以欧盟—日本贸易协定为代表。

然而，美式和欧式国有企业规则在立法体例、规则设计、例外规定以及实践影响上存在差异：第一，在立法体例上，美式区域贸易协定将国有企业规则单独成章，在该章节中为国有企业量身打造了新的补贴规则——非商业援助规则，正式将国有企业直接作为补贴提供者进行规制。相比之下，欧式区域贸易协定的规定就显得较为温和，补贴和国有企业规则分别成章，主要为国有企业规定了非歧视待遇和商业考虑的义务，并未将补贴规则作为国有企业的特别义务，此为美式和欧式区域贸易协定在国有企业规则方面的最大区别。第二，在规则设计上，欧式区域贸易协定在补贴规则方面注重与WTO协定的衔接，主要手段是在WTO协定下强化对国有企业行为的规范。具体而言，欧式区域贸易协定关于补贴的规则与美欧日三方声明中的主张相类似，在扩大禁止性补贴种类和透明度义务方面有所侧重。而美式区域贸易协定却并未提及非商业援助规则与WTO协定的关系，实际上非商业援助等规则在传统的补贴规则上建立仅针对国有企业的规范制度，更可能会引起适用上的混乱。第三，在例外规定方面，由于美式区域贸易协定为国有企业规定了诸多较为严格的义务，因而相应地也规定了诸多不同层级的例外条款，这些例外规则和豁免规定可以为缔约方提供灵活的政策空间，但反过来也加大了缔约方围绕国有企业规则谈判的“要价”，在一定程度上减损了不同缔约方国有企业享受同等公平待遇的可能性。第四，在实践影响上，美式国有企业规则已通过CPTPP和USMCA在北美、亚太地区形成了共识，即使国有企业数量众多的新加坡、越南等，也接受了美式规则对国有企业的规范约束。欧式国有企业规则的理念与美式规则不完全相同，主要契合德国、法国等国家支持国有企业发展的需求。中欧谈判的《中欧全面投资协定》（China-EU Comprehensive Agreement on Investment, CAI） 实际上也涉及国有企业的行为约束，但总体上欧式国有企业规则的影响力不及美式国有企业规则。通过上述对比可以看出，尽管美式和欧式区域贸易协定都为国有企业制定了新的规则要求，但美式区域贸易协定对国有企业的规制程度更深，要求更严，范围更广，并且可能对我国周边国家的影响更大。

二、CPTPP规范国有企业的表面逻辑：基于“身份”的规制

“国有”身份已成为国有企业面临更为严格的规则约束的核心理由。这背后实际上是美国长期推行的经贸政策立场的反映。具体而言，在美国对国有企业贸易救济调查中，如果产品来自“非市场经济国家”，美国在征收倾销税时往往不采用分别税率，更倾向于对来自同一个国家的所有出口商适用同一倾销税率，除非企业能够从事实和法律方面证明其在生产和出口产品过程中未受到政府限制。美国认为，“非市场经济国家”的企业处于政府的统一控制之下，所有企业的活动都受到政府的安排和操纵，各企业之间存在关联。如果对这些企业适用分别税率，政府可以轻而易举地通过改变出口活动策略，规避高额的反倾销税。在实践中，美国商务部要求国有企业提交所有实际股东的详细信息，特别是政府在企业经营活动中的参与情况，尤其会询问政府作为股东所享有的权利、政府在应诉企业董事会成员选任方面的参与情况等信息。由此，公司高管在各级政府部门中的任职情况与分别税率问题直接挂钩。此后，针对国有企业发起的反倾销调查均有关于企业主要领导人身份方面的调查等。

针对美国贸易救济调查措施的合法性问题，SCM第1.1（a）（1）条规定“公共机构”（Public Body） 可作为提供补贴的主体，但没有给公共机构制定明确的认定标准。美国、欧盟等一些WTO成员利用这一漏洞，仅依据所有权就将我国国有企业认定为公共机构，对我国产品批量采取反补贴措施，通过曲解和泛化公共机构概念，企图对我国国有企业进行不当规制。在中美双反措施案后，美国商务部逐步形成多个关于公共机构的备忘录，其核心思路是从政府对企业的控制、国有企业对产业政策的执行等方面，认定政府对相关企业进行了“有意义的控制”，因此需要通过特殊规定对国有企业的行为进行规制。

在CPTPP中，国有企业的政府性要素体现为三类情况：第一类是政府在企业中直接拥有多数股权；第二类是政府基于所有者权益控制了企业多数投票权的行使；第三类是政府具有任命企业董事会（或其他具有同等作用的管理层）多数席位的权力。总的来说，CPTPP政府性要素强调政府对企业的所有权和控制权，这种所有权/控制权通过政府的多数股权、多数投票权或多数董事任命权来体现。而USMCA进一步补充，政府通过其他所有权益（如间接或少数所有权）控制的企业亦属国有企业。

CPTPP第17.6条非商业援助条款是国有企业章节中最为重要的内容。非商业援助是指，从事商业活动的国有企业凭借其政府所有权或控制权而获得的支持。CPTPP还特别要求国有企业获得非商业援助时不得对另一缔约方造成不利影响。非商业援助的规则不仅规定了国有企业作为非商业援助接收者的情形，也对国有企业作为非商业援助提供者作出具体而明确的要求。

然而，此类逻辑的前提无疑为：除非有相反证据，否则国有企业将被认为受到政府的财政支持或援助。非商业援助条款针对国有企业仅因政府对其的所有权或控制权而获得的援助。与SCM的定义相比，它刻意回避了补贴方问题。按照WTO上诉机构的解释，只有国有企业行使政府职责时，才有将其行为定性为补贴的可能。实际上，在CPTPP框架下，对国有企业而言，公共机构认定、利益认定、专向性认定等SCM的补贴构成要件均无须单独考量。这显然改变了传统补贴规则体系，简化了国有企业补贴的认定流程，扩大了反补贴规则在服务和投资领域的适用范围，极大加强了国有企业的补贴纪律规制。

更进一步，在与国有企业相关的争端解决程序中，依据CPTPP附件17-B的程序规定，在作出事实认定和初步裁决时，专家组可从当事方在信息收集程序中不予合作的情形中得出不利推定。这一规定在实质上形成了对国有企业获得非商业援助的认定采取举证责任倒置的方法，与此前SCM的“谁主张、谁举证”思路不同。

必须指出的是，CPTPP国有企业非商业援助条款，是以国有企业必然受到政府控制或指示行动为前提的。CPTPP第17.6条规定，每一缔约方应保证，其国有企业不通过对其他国有企业提供非商业援助的方式，对另一缔约方的利益造成不利影响。根据CPTPP的要求，缔约方承担约束国有企业不进行非商业援助行为的义务和责任。然而这显然与国有企业的实践以及国际贸易法对“市场和政府分离”原则相背离。为此，CPTPP此处的“保证”（ensure） 概念，更应理解为“以制度的方式进行监督”。由此而言，CPTPP国有企业章节不应仅以政府和企业的关联作为单独的解释路径，而应从更为宏观的“政府和市场”关系的角度看待国有企业行为的规制问题。

三、重塑国有企业的商业性：基于 CPTPP“商业考虑”的解释与适用

（一）中国对国有企业“商业考虑”义务的认同

与美国、欧盟等成员在WTO协定中的义务不同，涉及中国国有企业的国际经贸规范主要体现在中国入世议定书及工作组报告中。依据中国入世议定书的规定，对中国国有企业的要求为，按照商业考虑经营，并履行有关通知义务。此处的通知义务与补贴规则密切相关。例如，中国入世议定书第10条“补贴”规定，就实施SCM第1.2条和第2条而言，对国有企业提供的补贴被视为专向性补贴，特别是在国有企业为此类补贴的主要接受者或国有企业接受此类补贴的数量异常之大的情况下。在通知义务上，根据SCM第25条，中国入世议定书附件5A对中央预算提供给某些亏损国有企业的补贴、地方预算提供给某些亏损国有企业的补贴进行了通报，并在附件5B表明将逐步削减某些国有企业的补贴，例如，减少对国有企业亏损的补贴。

在中国国有企业承担的国际义务中，最为重要的就是商业考虑义务。在中国入世工作组报告中，我国直接提及国有企业将按商业考虑方式运行。该报告第43段指出，中国国有企业已基本依照市场经济规则运行。在入世谈判时，一些工作组成员指出，考虑到中国国有和国家投资企业在中国经济中所发挥的作用，对此类企业在有关货物和服务的购买和销售的决定和活动方面继续受到政府影响和指导表示关注。他们认为，此类购买和销售应仅依据商业考虑，不应受到任何政府影响。对此，我国代表强调，鉴于在市场中与私营企业竞争不断增长的需要和可取性，国有企业和国家投资企业的决定应依据WTO协定所规定的商业考虑从事。我国代表确认：中国将保证所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售，如价格、质量、可销售性和可获性，并确认其他WTO成员方的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上，与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。此外，除与WTO协定相一致的方式进行，否则中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，包括关于购买和销售的任何货物的数量、金额或原产国。

我国对商业考虑义务的认同一以贯之。CAI协定同样提及商业考虑及透明度的要求。据欧盟统计，国有企业贡献了中国GDP的30％左右。CAI试图通过要求国有企业根据商业考虑采取行动，而不是对其商品或服务的购买和销售进行定向打压，从而对国有企业的行为进行规范。重要的是，中国还承担根据要求提供特定信息的义务，以便评估特定企业的行为是否符合商定的CAI义务。如果问题仍未解决，可以诉诸CAI解决争端。从此层面，商业考虑已成为中国对国有企业国际新规则所认同且积极推进的重点义务类型。

（二）对国有企业“商业考虑”义务的解释

如前所述，GATT对国营企业的商业考虑义务与CPTPP对国有企业的商业考虑义务在解释上具有相关性。GATT第17.1（b）条要求国营企业必须独立依据商业考虑进行购买或销售。其主要的解释规范体现在两个解释性文件（Interpretative Notes）中。第一个解释性文件规定，国营企业在不同市场对其产品销售要求不同的价格，并非违反本条款的规定。若此类价格基于商业原因，可满足出口市场的供给和需求条件。第二个解释性文件与GATT第17.1（b）条“商业考虑”概念相关，其规定“当在国外进行购买时，接受捆绑贷款（Tied Loan）的国家能够自由地基于商业因素考虑此贷款”。美国杰克逊教授曾说，由于诸多国家需要获取贷款，但却没有能力在缺乏商业考虑因素下获取贷款，因而解释性文件是为了回应一些不同体制国家的关切。

在加拿大—小麦出口案中，为回应美国关于GATT第17.1条的主张，专家组认定此解释性文件的要求是，国营企业不应以与第17.1（a）条非歧视义务不一致的方式行事。具体而言，除存在商业理由外，不应在不同的出口市场对相同的产品施加不同的销售价格。然而，美国认为加拿大对小麦的出口运营并非以商业考虑的方式作出。特别是美国认为此义务应独立地依据商业因素，意味着国营企业贸易活动必须以与商业主体相同的方式行事——即经济实体将仅考虑利润最大化，不应享受政府授予的特权或排他性权利，并且受到市场力量的约束。然而，专家组在第17.1（b）条文本中并没有找到支持美国观点的证据。对专家组而言，企业独立依赖商业考虑的要求，仅意味着其需要基于商业和贸易的考虑，或仅依据商业事项考虑开展购买或销售行动，而未提及禁止企业获得排他性的或具体的特权问题。相应的，专家组拒绝了美国主张，将排他性的或具体特权的使用作为非商业考虑解释的单独方式。

专家组的此类认定被WTO上诉机构所认可。上诉机构认定GATT第17条规定旨在阻止相关类型的歧视，其没有发现第17条旨在用于对国营企业施加全面的竞争法义务的证明。上诉机构认为，若仅仅因为特权和优势将会对私营企业造成不利影响，要求国营企业在商业考虑行事中不得获得特权和优势，这是不合理的。国营企业能够利用其享有的经济利益的优势，这与私营企业相同。综合而言，上诉机构并没有将第17条的义务与SCM、GATT第6条、《反倾销协定》和《农业协定》等规则相联系。由此，商业考虑的义务应是独立性的。依据SCM第14条，商业考虑作为衡量补贴利益的基准构成要素，其要素包括：价格、质量、可获性、适销性、运输等。

依此逻辑，CPTPP将商业考虑作为国有企业的独立义务。CPTPP第17.1条“定义”指出，商业考虑指价格、质量、可获性、适销性、运输及其他购买或销售的条款和条件，或相关行业或产业的私营企业在商业决策中通常考虑的其他因素。从此层面，国有企业的商业考虑义务不必然表明企业与政府之间不存在关联，而是此类关联不应对私营企业造成不利影响。此类观点实际上也得到诸多国家的认可。如美日欧三方联合声明对“市场导向”的评价标准为：企业在价格、成本、投入、采购和销售方面的决策反映市场信号；投资决策反映市场信号；资本、劳工、技术和其他要素的价格反映市场信号；自由决定企业的资本配置并反映市场信号。究其本质，评价“市场导向”的核心概念为“市场信号”。对商业考虑的评价应围绕价格、质量、可获性、适销性、运输及其他购买或销售的条款和条件等是否体现真正的“市场信号”而展开。

（三）回归真正的“市场信号”：以商业性规范国有企业的行为

CPTPP国有企业规则的核心在于，试图重塑政府和国有企业的关系。正是在此种逻辑线之下，不再需要对公共机构、专向性（Specificity）、利益作出的判断。但是笔者认为，根本上，对CPTPP国有企业规则的解释应纳入到竞争市场条件的框架之中，即关切国有企业行为的根本问题在于，国有企业有没有扭曲竞争条件（Competitive Conditions）。“竞争条件”也是WTO争端解决机制反复提及的非歧视待遇中的核心概念。

制约企业对竞争条件的负面影响，是国际社会一以贯之对公平的市场经济秩序的追求。从历史上看，美国的跨国公司与美国政府存在密切的关联性。与美国公司和东道国的主张不同，美国政府强迫美国法的域外适用。美国认为尽管从法律上讲，美国跨国公司的外国子公司是外国公司，但美国法仍应适用于此类外国公司。例如，美国反垄断法以及“与敌国贸易”的禁令一度是美国公司到国外自主经营的“荆棘”。然而，查尔斯·金德尔伯格等认为，美国巨型公司走向国外市场是因为它们具有垄断优势，这一优势使得这些公司可以获得比东道国当地的竞争者更高的利润率。相对于其他外国竞争者的优势，美国公司的优势体现在技术优势、管理技能以及更好融资环境等方面。美国公司成了美国全球霸权的重要工具。有研究发现，总体而言，美国公司的利益与被美国历届政府当局界定的“国家利益”一致。罗伯特·吉尔平指出，国家（特别是大国）制定了每个企业和跨国公司必须遵循的规章，这些规章一般反映了占主导地位的国家及其公民的政治利益和经济利益。CPTPP国有企业规则毫无疑问嵌入了美国的利益诉求。

但是也应该看到，CPTPP关于国有企业的商业性规则具有一定的合理性。某种程度上，对国有企业的合理制约，与先前对美国跨国有企业业行为的约束无异，本质上都是试图维持公平的竞争条件。在CPTPP中，对国有企业的规制多数也针对指定垄断者，特别是针对指定垄断者的反竞争行为。如依据CPTPP第17.4.2（d）条的规定，各缔约方应当确保指定垄断者不利用自身垄断地位，特别是在境内的非垄断市场上，直接或间接地从事包括与母公司、子公司、政府或该指定垄断者所有的其他公司进行交易的反竞争行为，更应该避免此类行为对缔约方之间的贸易和投资产生不利影响。

从此层面，解释CPTPP国有企业规则的重心应回归到维护公平竞争秩序上，绝非仅作为地缘政治的博弈工具，而是应更大程度地发挥商业考虑规范国有企业行为的作用。当然，就对国有企业的评价而言，一方面，CPTPP的缔约方关注国有企业的决定作出方式及其注资形式，不应该采取“一体适用”的办法对国有企业造成定向歧视。本质上，每个行业有其特点，每个国家的历史、文化、技术、经济和社会发展水平不完全相同，因此更好的方法是具体问题具体分析，尽可能在公平与效率中实现企业利益的最优化。另一方面，对国有企业的评价必须关注企业的经济和社会效率，即实现社会公众呼吁的企业价值有效性的目标。

四、国有企业商业性规则对中国国有企业改革发展的影响

（一）国有企业国际规则对中国国有企业发展产生的潜在挑战

中国特色社会主义市场经济以公有制经济为主体，国有企业在我国具有特殊且重要的地位。在考虑加入CPTPP时，绝不能照搬西方国家制定的所谓标准，而是应通过批判性研究和科学评估，对我国国有企业运行中的不当之处进行修订，使国有企业治理更体现现代性和市场化。归纳而言，国有企业规则中的“身份规制”规范对我国国有企业的发展壮大将产生不利影响，但以公平竞争为核心的国有企业规则与我国提出的“做优做强做大”国有企业的精神不相违背。由此层面，我们应一分为二地研究以CPTPP为代表的国有企业国际规则，尤其是客观应对CPTPP、USMCA国有企业规则对我国国有企业现有制度、实践产生的挑战。

主要的挑战包括：第一，国有企业的定义不断扩展。CPTPP规定，国有企业是指缔约方直接拥有50%以上的股份资本，通过所有者权益控制50%以上投票权，或者拥有任命大多数董事会或其他同等管理机构成员权力的企业。CPTPP对国有企业的定义，强调政府对企业的所有权和控制权，如果政府对企业拥有人事的考察、任命权，甚至发挥影响力，则企业倾向于被认定为“国有”，这导致一些私营企业容易被归为国有企业，由此面对更为严苛的商业运行的限制措施。

第二，非商业援助制度降低对国有企业实施反补贴的条件，并简化相关程序。根据WTO协定，只有国有企业履行政府职责时，支持行为才可能被视为补贴。但CPTPP国有企业规则设立非商业援助制度，默认推定国有企业构成“公共机构”且国有企业获得利益具有“专向性”，如果相关企业不能举证自证“清白”，那么，缔约方就可对该企业行为进行反补贴规制。国有企业非商业援助制度从根本上改变了传统的反补贴规则，并简化国有企业补贴认定流程，且将反补贴规则的适用范围拓展到服务贸易、投资等多个领域。此类规则对存在诸多国有企业的国家非常不利。例如假设某个国家在某些行业存在数量较多的国有企业，若对该行业进行资助，那么根据该行业国有企业和私营企业的结构特征，该资助极可能被认定为主要为国有企业所用或者对国有企业提供了不成比例的大量支持，因此违反CPTPP。在某种程度上，此类国有企业条款看似是中性的，但是并未区分各国的经济情况，而一刀切地判定非商业援助的标准，实际上减损了国有企业的发展机会。

第三，CPTPP和USMCA也限制了国有企业在非缔约方市场上贸易发展的机会。例如，USMCA规定缔约方及其国有企业不得通过提供非商业援助的方式，对另一缔约方的利益造成不利影响。其中，不利影响包括国有企业在非缔约方市场中的行为。本质上，CPTPP、USMCA不仅约束国有企业在本自由贸易区内的行为，甚至还企图限制国有企业在非缔约方市场上的活动，进而削弱国有企业在全球市场中的商业份额。近期，美国持续推行此类条款。例如，《美国和新加坡自由贸易协定》第12.3.2(f)条规定，新加坡将持续减少在企业中的所有权和其他利益。该条款无异于设置了国有企业占有全球市场份额的“天花板”。

第四，透明度要求更高。CPTPP国有企业透明度规则要求大量的信息公开，这在一定程度上加重了国有企业的经营负担。虽然我国国资委已在官方网站公开国有企业名单，但CPTPP要求国有企业对外公布股东信息、相关政府官员、财政拨款或优惠性贷款、对外投资政策与项目等大量信息。我国一些国有企业由于从事公共服务，无法达到全球行业平均的利润率，但其庞大的规模频繁被美国指责。因此，相关信息的披露可能导致个别西方国家错误地抨击我国国有企业采取非商业运行模式。

第五，与国有企业相关的争端解决程序采用“举证责任倒置”机制。CPTPP国有企业规则在贸易救济、争端解决等问题上采取“有罪推定”的方式。例如，在针对国有企业是否获得非商业援助或者国有企业的运行是否造成不利损害问题上，证明责任归国有企业及所属缔约方政府。换言之，国有企业需要证明其未获得非商业援助且未造成不利损害，若国有企业无法提供证据“自证清白”，国有企业将承担不利后果。

（二）重视“市场信号”：认真对待国有企业国际规则

有学者认为，在西方国家主导的CPTPP、USMCA等协定中，对以中国为代表的新兴发展中国家来说，国有企业条款属于难以适应的“过高标准”。但是我们必须从深层次认识到，世界正在经历百年未有之大变局，国际形势复杂、多变，国际经贸体制及其规则面临深刻调整和重构。从近年来达成的重要区域贸易协定中的国有企业规则内容来看，尽管诸多新规则并非仅针对中国一国，但针对中国的因素众多，这是中资企业走向国际化、全球化必须面临的挑战和压力。我国拥有全球规模最大的国有经济，与其任由个别西方国家主导甚至垄断国有企业国际规则的制定权和解释权，不如更积极主动地参与塑造国有企业国际规则的进程。在中国表示积极考虑加入CPTPP后，日本前TPP首席谈判代表鹤冈浩二表示，“虽然有声音对中国的加入动机表示怀疑，但是应当欢迎中国加入。中国确实因其庞大经济体量而对CPTPP缔约方有较大影响，但是可以针对中国加入问题修改规则”。申言之，我国可利用研究加入CPTPP的契机，与其他缔约方就国有企业规则等问题进行更为深入的磋商和谈判，以此来获得在国有企业国际规则制定中的话语权。

如前所述，比起条约文本的起草过程，同样重要的是如何解释CPTPP国有企业规则的文本。适应生产力发展要求是我国国有企业政策调整的出发点。若以发挥真正的“市场信号”、完善市场竞争秩序的角度解释CPTPP国有企业规则，则可尽量避免各方从国有企业与政府的“身份”关系的角度对CPTPP国有企业规则进行不当理解。

习近平总书记在第四届中国国际进口博览会开幕式上指出：“中国将以积极开放态度参与数字经济、贸易和环境、产业补贴、国有企业等议题谈判，维护多边贸易体制国际规则制定的主渠道地位，维护全球产业链、供应链稳定。”当前我国正积极推动国有企业公平参与市场竞争，优化营商环境。具体的举措包括：国有企业实行分类核算和分类考核；对商业类企业中的公益类业务，按照不同类别业务分类核算相应的收入和成本；规范补偿机制，建立健全符合国际惯例的补贴体系。应该说，CPTPP国有企业规则中的商业性规则与我国国有企业的发展方向总体上一致，其核心在于重视“市场信号”对国有企业运行的规范指引作用。鉴于此，依据前文分析的CPTPP国有企业的商业性规范，我国可从以下方面推动国有企业在国内外市场上公平地参与竞争。

第一，以条约解释的方法促使CPTPP缔约方对国有企业义务作出正确的认识。对于CPTPP协定的国有企业规则，不应一概拒之门外，而应从坚持全面开放的大局和视角来分析、研判这些新规则，对于那些符合市场竞争规律和经济学原理的规则予以接纳，如“非歧视待遇”“商业考虑”“透明度”等具有合理因素的新规则。在实践中，可以此为契机推动国内的相关领域改革发展。同时，对于那些带有歧视性、明显不符合科学原理和法理的规则，如国有企业认定的泛化和宽松化、对国有企业市场份额设定“天花板”以及举证责任倒置等一些不合理规则，应在谈判过程中据理力争，从解释市场竞争秩序的层面出发避免规则被误解、被滥用。关于“不符合科学原理和法理”的判断标准主要体现在：一是，国有企业国际规则不得增加缔约方之间与其他WTO成员之间的贸易壁垒。依据GATT第24条，区域贸易协定应实现更高水平的开放，而不是成为阻碍全球贸易的工具。二是，国有企业国际规则的目标应在于实现公平竞争，厘清政府和市场的关系，而不是对国有企业的发展进行变相的遏制。在国有企业国际规则的解释上，我们应更为积极主动。如果一味采取拒绝和否定CPTPP国有企业规则的态度，不仅不会改变当前国际经贸领域新规则发展的新动向，而且还会导致我们在多边或区域性经贸谈判中失去话语权。

第二，系统梳理与国有企业相关的法律法规，严格避免政府干预市场竞争秩序。CPTPP国有企业规则的核心在于，政府应一视同仁地对待各类型的企业。为此，我国立法机关及国有资产管理部门应尽快系统梳理国有企业相关法律法规，避免法律法规中出现“国有企业履行政府职能”的所谓证据。例如，我国《商业银行法》第34条规定：“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。”因为可能被视为银行推行国家产业政策的要求，该条款被美国错误地认定为我国商业银行履行政府职能的证据。实际上，我国可将“国家产业政策指导”改为“商业银行考虑或支持国家产业政策”等表述。为更好地应对加入CPTPP的磋商和谈判工作，我国应梳理法律法规中可能存在的相关问题，特别是针对行业性法律规范，避免法律条款出现“政府干预市场活动”的所谓证据。

第三，塑造国有企业在产业链中的独立地位，明确国有企业的商业化运行。CPTPP要求确保公平竞争的市场环境。为此，应鼓励国有企业建立现代化、独立性的组织架构，引用规范的国际会计准则和第三方审计监督机制，避免国有企业不当干预其他国有企业的经营决策活动。商业银行应构建独立的、规范化的、可查验的放贷标准，并可定期接受第三方审计监督。

第四，创新政府对国有企业的支持制度，政府宜以营商环境建设作为支持企业的重点工作。我国政府可利用CPTPP针对科研、环保和中小企业的特殊制度，推出创新性支持国有企业发展的制度。未来对国有企业的政策和优惠不建议直接以政府补贴或补助的形式发放，而是建议以间接的形式支持参与项目的第三方服务机构（如中介机构），减少海外投资项目尽职调查过程中所涉及的中介费用等方式，并提高企业对外贸易或投资过程中资金进出的审批效率。总体上，提升营商环境建设是对国有企业的巨大支持。

第五，先行试点国有企业的透明度建设，探索建立中国国有企业的信息公开制度。CPTPP对国有企业的透明度提出了严格且全面的要求。例如，国有企业需要公开国有股份、董事会任职成员的官员以及政府资助情况等诸多信息，并应引入外部财务和第三方审计监督机制。相关信息的公布可能对我国商业信息安全造成影响。为此，我国国有资产管理部门可对国有企业公开信息的可接受类别与程度进行研判，并通过先行试点的方式，在国有上市企业中先行探索与政府关联的信息公开制度，在摸索出成功经验后，建立既符合国际规则、又具有中国特色的国有企业透明度制度。

五、结语

CPTPP是国际公认的高标准、宽领域、广覆盖的协定。作为实行高水平对外开放的重要举措，中国已正式申请加入CPTPP。当然，加入CPTPP，对我国国有企业、互联网规制、劳工制度等领域的传统理念和制度规范均可能产生不小的挑战。在国有企业层面，本质上，以公平竞争为核心的国有企业国际规则与我国提出的“做优做强做大”国有企业的精神不相违背，也有利于中国国有企业更好地建立现代企业制度。CPTPP要求缔约方政府以非歧视和商业考虑的方式对待各类企业等规则，也体现出构建法治化、市场化、国际化营商环境的内涵。从此层面，我国应化被动为主动，以更积极的态度对待国有企业国际规则，并为各方准确解释和适用国有企业国有规则作出更大的贡献。

作者：孙南翔，中国社会科学院国际法研究所副研究员，法学博士。

来源：《武大国际法评论》2025年第1期。