陈永乐：《民法典》离婚冷静期制度的合宪性分析——以婚姻自由为中心

摘要: 关于离婚冷静期制度是否构成对婚姻自由的不当干预这一问题，可以依“保护范围界定→公权力干预识别→干预的正当性论证”的审查框架展开分析。从保护事项的正面界定来说，离婚冷静期制度主要涉及“决定何时离婚的自由”。该制度旨在确认当事人离婚合意的坚定性而非真实性，无法经由内在限制理论反面排除出保护范围，成立对婚姻自由的外在限制。在比例原则分析中，“防止轻率离婚”的立法目的可归入《宪法》第51条等条款预留的目的设定余地，立法者对此的事实认定与预测决定具有可靠性。在防止轻率离婚与保障婚姻自由之间，立法者享有价值评判的优先性，离婚冷静期制度不会造成普遍的不可期待后果，因而不构成对婚姻自由的不当干预。

关键词: 离婚冷静期；婚姻自由；合宪性审查；比例原则；余地的教义学

一、问题的提出

2018年8月27日，十三届全国人大常委会第五次会议首次审议《民法典各分编(草案)》，该草案在第854条增设离婚冷静期制度并引发了社会各界对该制度安排的激烈争论。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），婚姻家庭编总第1077条正式对离婚冷静期制度予以了规定。[1]该条基本保持了此前草案中的离婚冷静期制度内容，只是将“一个月”的冷静期时段表述改为“三十日”。该法自2021年1月1日已得施行，原《中华人民共和国婚姻法》亦被废止，离婚冷静期制度作为《民法典》编纂工程的成果之一，标志着我国离婚制度的重大改革，但其引发的争议至今尚且未得到全面、有效的回应。

我国《民法典》上所谓离婚冷静期作为一项全新的制度设计，其大致意涵是指：“立法在坚持离婚自由原则下，为避免夫妻当事人轻率离婚，而在离婚程序中设置的夫妻任何一方都可在婚姻登记机关收到离婚申请后一定时间内撤回申请，终结登记离婚程序的冷静思考期间。”[2]该项界定区别于诉讼离婚中的冷静期，根据《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》关于诉讼离婚冷静期的规定，人民法院在审理离婚案件时，经过双方当事人的同意，设置不超过三个月的冷静期。《民法典》第1077条指向的是婚姻登记机关和意欲通过登记程序解除婚姻关系的夫妻双方，自然不涉及通过诉讼程序解除婚姻关系的夫妻。同时，人大法工委申明，立法者规定的离婚冷静期制度仅适用于协议登记离婚。[3]相应的，本文的讨论范围也仅限于《民法典》规定之登记离婚冷静期制度。

从此前讨论来看，离婚冷静期制度是否构成对婚姻自由的不当干预是主要争点之一。不仅社会公众对此存有质疑，学界对此同样意见不一。不少学者从反轻率离婚及保障社会稳定的角度出发对该条款加以肯定，如有观点即认为，此前实行的登记离婚制度过于简便，虽然最大限度地保障了当事人的离婚自由，但同时也为近年来大量增加的轻率离婚提供了帮助。[4]也有学者认为离婚冷静期的设置是立法者的明智之举，既能使得当事人真正认识到婚姻家庭的责任，从而获得真正的“自由”，[5]又能起到稳定社会秩序的功能。[6]另一方面，有观点认为，现代婚姻自由问题着重于意志真实性的考察，并非也无力以外界标准判断当事人是否理性，离婚冷静期制度于此恐有对离婚自由的不当干涉。[7]总之，不论是认为设置离婚冷静期有利或者不利，争论各方都是在论述这种对婚姻自由的干预是否拥有充足的正当化理由。

目前的讨论存在如下问题：首先，立法本不可忽视法体系内部的合宪性质问，但在现阶段有关离婚冷静期制度的探讨中，一定程度上缺乏从宪法婚姻自由条款出发的宪法教义学分析，该制度的合宪性论证至今仍不充分，[8]无从为离婚冷静期制度提供有效的正当性诠释。其次，婚姻自由条款的宪法释义是对离婚冷静期制度展开合宪性分析的前提，但学界对于宪法婚姻自由条款的教义学阐释不足。具体来说，我国宪法学界对于宪法婚姻自由条款的讨论不多，普遍的情况是在介绍基本权利特定主体部分一笔带过，[9]只有如周伟、王锴、李忠夏等学者对其进行了一定的建构与分析。[10]最后，现阶段尝试以比例原则为分析工具探讨离婚冷静期制度正当性的部分研究存在对比例原则的恣意误用，[11]由于比例原则本身的特性，指责其空洞、机械的批评时常会出现在径行套用子原则的过程中，[12]若不进行相应的理论填补与修正，简单的公式化操作难以提供实质上的正当性论证，审查者的主观判断将左右论证的走向。

因此，对应上述研究背景，围绕离婚冷静期制度对婚姻自由的干预是否具有足够正当性这一问题，本文将基于基本权利审查框架，从基本权利的保护范围界定、公权力干预识别及干预的正当性论证三个层面展开论述，在此过程中展开我国宪法上婚姻自由条款的教义学解释并使用修正后的比例原则进行正当性分析。具体而言，本文的第二部分将明确离婚冷静期问题是否落入婚姻自由的保护范围；第三部分着眼于离婚冷静期制度是否构成对婚姻自由的干预；第四部分将介绍由“余地的教义学”修正的比例原则；第五部分将使用修正后的比例原则分析离婚冷静期制度是否符合目的正当性、适当性、必要性与均衡性。

二、婚姻自由的基本权利定位及其保护范围

基本权利的保护范围一般是指哪种行为、状态或者制度受到基本权利的保护，非经宪法上的正当化证明，国家不得干预。[13]由于保护范围的界定在合宪性分析中处于起点位置，如果系争行为根本不牵涉相应基本权利则自无必要继续分析。由此，需要先判断离婚冷静期制度关涉的行为是否能够被纳入婚姻自由的保护范围。

在文本规范层面，婚姻自由被规定于我国《宪法》第49条，[14]该条第4款明白宣告了国家对婚姻自由的保护。其内涵按照一般共识可作如下理解：婚姻自由是指婚姻当事人有权依法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制和干涉。从婚姻的成立/解除的区分出发，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面，离婚冷静期制度主要涉及其中的离婚自由面向。

虽然直观上离婚冷静期制度可落入婚姻自由的保护范围，但实际上在宪法学解释方案中，婚姻自由的基本权利性质定位并非毫无争议。若婚姻自由本身并非一种基本权利，那么离婚冷静期制度将失去合宪性分析的落脚点，所以婚姻自由保护范围界定的前提是讨论其是否拥有坚实的基本权利地位。

（一）婚姻自由的基本权利定位

有观点认为，我国《宪法》第49条其实是德国法学家卡尔·施密特所谓的“制度性保障”而非宪法基本权利。[15]但本文认为，以制度性保障的解释方案消解我国宪法上婚姻自由的基本权利地位是不必要的。

由施密特的《宪法学说》一书来看，将基本权利与制度性保障二分的思想是从施密特的基本权利观出发的，在他看来，真正的基本权利是先于国家或者凌驾于国家的权利，这些权利由国家法律认可和保护而非由法律加以形成，实质上是防御权产生的自由领域。[16]根据这种理解，不仅公民政治权利、社会性权利被排除出他定义的真正的基本权利范畴，如婚姻家庭等权利甚而只能被归为一种被保障的私法制度。也就是说，施密特认为，彼时魏玛宪法在其“德国人民的基本权利与基本义务”部分规定的诸多所谓权利并非真正的基本权利，相反，此处真正关涉的是“通过宪法法规，可以为某些特定的制度提供一种特殊保护。因此，宪法律的目标就是防止普通立法手续来废除这些制度”。[17]在施密特看来，制度性保障有着天然被国家立法限制的属性，这些制度仅仅是在国家之内存在，是一种受到法律承认的制度，而非原则上不受限制的自由权。[18]有学者由此结合我国《宪法》第49条并指出，婚姻自由不是我国宪法上的基本权利，婚姻自由只是婚姻家庭制度的制度核心部分。因为真正的自由权作为第一代人权都是先于国家而存在，而婚姻是国家建构的结果，因此其并非可以主张之主观权利而是国家应予以保障的制度安排。“没有法律，婚姻自由将无从谈起。”[19]

要回应这种观点，首先需要了解施密特所作的基本权利类型化尝试所具有的独特历史背景和学理争论因素——魏玛德国时期对基本权利是否能够以及在多大程度上拘束作为立法者的议会有着较大的争议。不仅存在宪法基本权利可能只具有“方针条款”（Richtlinien）等虚弱功能的讨论，即便是承认基本权利对立法者具有拘束力的学说也往往认为不同类型的基本权利对立法者的约束力存在层次和强度上的差别。[20]而施密特所提出的制度性保障恰针对立法者，要求其不得废除制度核心，相对而言起到了跳脱当时基本权利对立法者之效力争论的作用，给予了制度性保障下权利更为坚实的基础。但是，有关争论随着从魏玛宪法到德国基本法的时代变迁，很大程度上丧失了其原有的合理性基础。由于《基本法》第1条第3款强调基本权利直接拘束立法、行政及司法，以及第79条第3款明定“永恒条款”，基本权利直接约束立法权已殆无疑问，此种理念已符合“二战”后世界主流国家法治发展趋势。此外，从我国宪法文本出发，《宪法》第5条第4款及第33条分别明定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”“国家尊重和保障人权”，由此可知，上述条款肯认宪法基本权利条款对所有国家公权力的拘束力，可与上述现代宪法观念形成印证。

从历史变迁的角度而言，既然基本权利已得约束包括立法者在内的国家公权力，何必退而求其次代以制度性保障？仅仅保障制度核心与比例原则保护相比显然有保护程度上的差异，换言之，早期由施密特所提出之消极的制度性保障功能在很大程度上可被基本权利的防御权功能吸收；而如今学界所肯认之积极的制度性保障，[21]是在基本权利客观法功能下课予立法者积极形成制度的义务，同样是为追求基本权利本身的达成。消极、积极制度性保障二者，均当以基本权利为最终指向，不可反过来否认婚姻自由的基本权利地位。[22]实际上，就算真要在基本权利与制度性保障间进行严格区分也会遇到困难。比如，即便是施密特自己也不得不承认财产权不仅具有制度性保障的性质，也具有基本权利的属性。“尽管私有财产可以看成是一种先于国家、存在于一切社会秩序之前的自然权利，但它也可以看成是一种单纯的法律制度。”[23]如果从基本权利双重属性的角度来说，通过主观权利与客观法的二分，可以有效将制度性保障纳入基本权利的功能之下，并无必要否定我国《宪法》第49条中婚姻自由的基本权利定位。[24]

总之，这种观点不够重视基本权利相对于制度性保障定位的优先性、基本权利主观权利功能与客观法功能的兼容性。坚守施密特在魏玛德国时期提出的制度性保障，以对今日中国宪法中的婚姻自由加以否定，恐存在不合时宜的问题。

（二）婚姻自由保护范围的具体识别

就具体识别内容来说，应当注重识别哪些事项属于婚姻自由中离婚自由所保障的事项。就此而言，如果参照德国基本权利教义学中对权利本质内容和保护强度的划分，可以对基本权利保障事项做由核心到边缘的细分。[25]依我国《宪法》第49条第4款所规定的“禁止破坏婚姻自由”，公民在基本权利层面享有依其真实意志决定于何时、以何种程序离婚的行为自由而不受国家不当干预。由此，最主要的内容自然是“决定是否离婚的自由”，在此基础上渐次展开又可得时间维度及程序等维度上的离婚自由，即“决定何时离婚的自由”及“决定以何种程序离婚的自由”等子项。

从字面意义上即可知，离婚冷静期制度作为一种“期间性”制度，其效力核心自然是期间计算及届满的认定，[26]因而涉及的事项主要是“决定何时离婚的自由”。由于离婚冷静期的制度功能在于延缓离婚登记的确认时间，显然并非指向公民决定是否离婚的自由这一权利核心。问题在于，程序维度和时间维度的离婚自由在一定程度上是交织在一起的，尽管公民选择以何种程序离婚的自由在我国主要指涉公民选择诉讼程序还是协议登记程序解除婚姻关系，但是，在加重登记离婚的客观困难程度后难免影响公民的程序选择。若从程序角度来看，登记批准时间的拉长也可视作一种具体的进程阻碍。综言之，离婚冷静期制度同时影响时间维度与程序维度的婚姻自由，在实体内容上主要影响公民“决定何时离婚的自由”这一事项。

值得一提的是，婚姻权利具有较多的“国家形塑”因素，因此其基本权利保护内涵也有事先被部门立法乃至于行政法规塑造的成分，也就是部分学者所称的“法律上形成的基本权利”。[27]基于此，有观点认为，在整体视角下离婚冷静期制度也蕴含遵循婚姻自由原则的目标预设，只是“并非一种绝对和完全的自由放任，而是一种在特定情况下对绝对和完全的自由放任的一种适当修正。”[28]按这种理解，离婚冷静期制度也在塑造婚姻自由的保护范围。但是，这是否意味着可以直接借用该《民法典》婚姻家庭编相关规定作为保护范围？举例来说，由于《民法典》规定了男女结婚年龄分别不得早于22岁及20岁，那么不满相应年龄的男女由于不符合主体要件，是否就自动地被排除出宪法婚姻自由的保护范围？如果对这一问题给予肯定答案，又若国家立法将结婚年龄提升至45岁及40岁，由于保护范围的收缩，是否此一立法行为也不能称为对婚姻自由的干预？如继续提升结婚年龄要求，立法将呈现出逐步蚕食婚姻自由的态势乃至于在极端情况下出现事实上取消婚姻自由的结果。不难看出，这种观点将对宪法上基本权利保护范围的界定与法律对基本权利的限制相混同，导致无法在逻辑上清晰、层次化地分别予以判断。

实际上，就宪法与部门法的关系来说，因为宪法并不能预见和处理未来的所有事务，需要认可立法者因应现实需求的腾挪空间，立法也因此总是在宪法“框架秩序”（Rahmenordnung）中不断具体化宪法。[29]若考虑“交互影响”（Wechselwirkung）理论，基本权利并非单方面受到法律的限制或具体化，法律也受到基本权利的价值影响，一项规范即便是从部门法照搬进宪法，被照搬的规范也将进入另一个层次的语境。所以，基本权利可能最初来自部门法，最终却具有相对于部门法的优越性。[30]我国宪法上的婚姻自由也是如此，虽然原婚姻家庭相关法律早于宪法颁布，并且随着立法精细化从而在内容上具有塑造婚姻自由的效果，但宪法仍应依照自身逻辑对婚姻自由的保护加以展开。具体来说，如果认为《民法典》第1077条所规定的离婚冷静期制度内在于宪法婚姻自由，就是天然地排除公民在宪法层面“决定何时离婚的自由”，因为法律限制作为基本权利“构成要件”后，从逻辑上系在一开始就将相关审查推出了保护范围以外，不利于公民权利保障。显然，除非认为宪法与部门法对婚姻自由的理解完全一致并且宪法无权对婚姻自由立法问题进行判断，基本权利层面的婚姻自由内涵就不应被作为宪法下位法的部门法条款反向窄化。也就是说，宪法是作为限制立法形成自由的“框架秩序”而不是相反。所以，此处应采纳《宪法》第49条第4款所述的禁止任何形式破坏婚姻自由，从而以宽容态度界定保护范围。

总之，就保护事项的正面列举而言，离婚冷静期制度争议可以被纳入婚姻自由的保护范围。但离婚冷静期制度还是存有作为内在限制被反面排除出保护范围的可能性，下文将进行这一问题的探讨。

三、离婚冷静期制度是否构成对婚姻自由的干预

一般而言，在确定系争事件归属于作为“大前提”的基本权利保护范围后就应当识别是否确实存在国家行为对基本权利构成的干预。由此，应当确定离婚冷静期制度是否以及如何限制了“决定何时离婚的自由”等程序及时间维度的离婚自由。

（一）婚姻自由的内在限制界定

需要先明确婚姻自由的内在限制边界，才能判断离婚冷静制度是否及如何构成对婚姻自由的外在限制。在基本权利审查框架中，所谓的公权力限制或者说对基本权利的干预一般是指外在限制，也就是区别于“基本权利形成”（Grundrechtsausgestaltung）的“基本权利限制”（Eingriff）。[31]而内在限制不同，在内在限制的理论视角中，被限制的基本权利与限制本身并非两个概念，限制来源于某个基本权利本身的概念边界，也就是说，内在限制是由宪法或者立法本身在形成权利内容时产生的。[32]如前所述，本文并不认为可以用法律形成的内容取代宪法上的保护范围，保护范围本身必定是开阔的，但也是有边界的，这种边界就来自于内在限制理论中的概念边界。比如，我国宪法上的婚姻自由显然不会容忍多妻制的存在，也难以将人兽结合纳入婚姻自由的保护范围中。可见，基本权利的内在限制具有反面排除前述正面列举的保护事项的功能。不过，基本权利的概念边界并非精准地表现为法律规定，[33]而是具有本身的历史与构造特质，真正的内在限制需要从这些特质中找寻。

中国传统的婚姻构造中并不包含婚姻自由，反而充斥着男尊女卑、基于传宗接代的包办婚姻及一夫一妻多妾制等封建价值。[34]我国系自近代以来逐渐继受了外来的婚姻自由观念，并抛弃了上述封建婚姻观。1950年婚姻立法后，我国确认了妇女的离婚自由权，否定了“七出”等男性专权离婚制度和包办婚姻。[35]如秦奥蕾教授所述，我国如今的婚姻自由精神包括了保护以爱情作为婚姻结合或婚姻解除关键要素的婚姻自由。[36]应当注意到，上述婚姻自由建立在现代婚姻观念之上，如果抽离该基础，则“皮之不存，毛将焉附”。在现代婚姻模式中，婚姻被认为基于两个不同性别的人缔结的、具有人身性质的双务合同而成立，只要当事人双方做出相互缔结婚姻的意思表示并经由某种形式确认，婚姻关系就成立了。[37]换言之，在不考虑性别及行为能力等问题时，婚姻本身是由两个相互的意思表示加上确认构成的。在离婚构造上各国多有不同，如德国离婚制度中一般要求证实夫妻“婚姻破裂”，还附有分居及“苛刻条款”等限制，但在协议离婚模式中夫妻双方意欲解除时普遍都要求双方意思表示一致、真实并进行相应确认，此外的附加限制则可视为各国个性化的选择。

综上，在双方协议离婚模式中，双方相互一致、真实的意思表示是行使离婚自由的内在限制。一方面，由于成立或解除婚姻时双方的意思表示都是必要的，行为上显现出对合结构，只有单个个体行使的离婚自由并无意义；另一方面，意思表示不真实的行为也难以请求婚姻自由保护。此外，婚姻关系并不像单纯的契约关系一般，其“私人自治”（Privatautonomie）的理念受到一定程度的公权力监管，[38]因而常被要求进行如登记等相应确认程序。在实践中，包括法国、德国在内的众多西方国家都要求了法院确认程序，[39]我国自1950年以来也确立了婚姻登记制度以确认夫妻婚姻关系的成立及解除，这种要求属于对上述双方意思表示的国家确认，因此归属于婚姻自由内在限制。针对离婚冷静期制度是否属于婚姻自由的内在限制这一问题，需要深入理解离婚冷静期制度的具体功能构造再进行判断。

（二）离婚冷静期制度作为外在限制

如前所述，离婚冷静期制度的规范依据是《民法典》第1077条，[40]在规范意义上该条构造了两项具有阶段性的规则：其一，根据其第1款所示，可以认为其赋予了当事人双方在30天期限内得行使的任意撤回权，若该撤回权在期限内被任意一方行使则双方法律上之婚姻关系得到维持，而若是在30天内未得行使则该撤回权自动消灭；其二，若前述第1款所规定之撤回权未被行使且30天期限届满则转入第2款调整范围，根据第2款所示，可认为其设定了一个期间经过则生效的法定撤回权，就是说若夫妻双方未在30天期限内亲自到登记机关再次进行申请则推定当事人具有撤回离婚申请的意思表示，有学者即称其为拟制条款。[41]除此之外，民政部曾于2020年11月24日发布“民政部关于贯彻落实《中华人民共和国民法典》中有关婚姻登记规定的通知”，该通知更加具体地呈现了离婚冷静期制度运作流程。相较于民政部原《婚姻登记程序》第54条规定的“初审-受理-审查-登记”程序，通知中细化的流程变更为“申请-受理-冷静期-审查-登记”，也即是说，自婚姻登记机关收到离婚登记申请并向当事人发放《离婚登记申请受理回执单》之日起离婚冷静期起算，并依阶段产生上述任意撤回权与法定撤回权。

简言之，可以认为《民法典》在原有离婚程序中增加冷静期间系程序上的“离婚障碍”，即推迟婚姻登记机关的审查、登记时点，婚姻登记机关的审查及登记义务被后置于一个时间段之后，在此之前，婚姻登记机关将对离婚申请采不作为态度。此外，冷静期内，夫妻双方30天内得行使的任意撤回权和第二个30天内可能生效的法定撤回权将指向夫妻申请离婚登记时的初始合意，若夫妻任一方对初始合意的坚定性不足，如在第一个30天一方对初始合意生悔或双方在第二个30天内无法坚持初始合意，则可通过夫妻任一方通过行使任意撤回权或静待法定撤回权生效的方式否定初始合意。由此，可以从“合意→确认”两步骤分析离婚冷静期制度。

首先，就两项撤回权否定初始合意的功能来说，两项撤回权的行使并不是对离婚自由的内在限制。如前所述，协议离婚模式中，双方相互一致、真实的意思表示是行使离婚自由的内在限制。从外观上看，撤回权的行使似乎标志着夫妻离婚意思的不一致，一方或双方都不再愿意离婚，私人间无法达成合意并不牵涉公权力限制问题，从而应归属于内在限制的范畴。但是，内在限制作用于合意形成过程，合意的达成与否是根据民法中意思表示理论确定的，如一般认为的行为意思、表示意思与效果意思等要求，[42]而两项撤回权并非直接指向合意达成的规则形成，在登记离婚进程中，撤回权否定的是夫妻在申请阶段就已经达成的离婚合意，这显然是在合意形成后的干预。更进一步说，意思表示理论的基础在于“私人自治”，[43]除非形成的规则属于此价值之中的具体化，外部的调控始终应被理解为一种立法干预。同时这也类同于立法的“基本权利形成”与“基本权利限制”区分，只有为了保护基本权利本身时，才应承认基本权利形成的存在，[44]显然，离婚冷静期制度并非在保护婚姻自由中的“私人自治”基础理念。由此，不能认定两项撤回权是内在限制。

其次，就离婚冷静期制度指向的程序功能来看，是一种外在限制。从本质上说，婚姻登记行为是国家行政主管机关行使职权的一种活动，这种登记中产生的法律关系不是单纯的民事法律关系，而是一种登记管理关系。换句话说，国家是在借助婚姻登记制度对婚姻秩序予以监管，体现了国家对婚姻成立或消灭的干预。[45]具体而言，离婚登记是一种行政确认的类型，是对相对方相关既成事实的确定，[46]也即对上述夫妻双方一致、真实意思表示的确认。这种行政确认只有在对应其内在功能时才是内在限制，审查前述合意之一致与真实时就不涉及外在限制。但是在离婚冷静期中，通过留出审查、登记前的冷静期并附加任意撤回权与法定撤回权，本质上是在考验夫妻双方对申请离婚时的初始合意是否坚定。一方面，由于增加程序期间，登记离婚的客观阻碍被加重，另一方面，两项任意撤回权也在时刻质问当事人是否要“反悔”，即便是意思表示真实、一致的夫妻可能也会因多种因素难以经过冷静期的考验，而“假离婚”的夫妻为了追求自身隐藏目的恐更易通过冷静期的考验。因而，整体上离婚冷静期并非意在对当事人意思表示的真实、一致进行确认，不属于内在限制，对合意坚定性的确认作为额外考量是一种外在限制。

综上，离婚冷静期制度无法被纳入对婚姻自由的内在限制范畴，成立对婚姻自由的外在限制，需要进行进一步的宪法正当性分析。

四、离婚冷静期制度正当性分析的理论基础

在确定离婚冷静期制度属于对婚姻自由的外在限制后，仅仅是说明了系争问题的论域，因为存在干预并不必然意味着违反宪法，应当更进一步探讨这种干预是否具有宪法上的正当性：能否通过比例原则检验。对离婚冷静期制度的审查顺序可以概括为：目的正当性、适当性、必要性、均衡性原则，后文将就四项子原则展开分析。不过，如前文所述，目前的比例原则分析存在一定的局限性，有必要对本文所运用的修正后的比例原则加以介绍。

（一）现有比例原则分析的不足

自《民法典》离婚冷静期制度正式确立后，申晨等学者就已经尝试利用比例原则对离婚冷静期制度进行正当性分析。[47]但是，现有对离婚冷静期制度的比例原则分析都或多或少存在主观上的偏好，这一方面自然有比例原则操作者自身的问题，“人们之所以会觉得比例原则空洞，或者是因为运用它的人自己论证贫乏、言之无物”，[48]另一方面，这也说明了传统的比例原则形式的缺陷，“比例原则就如同平等原则一样是一个空洞的形式，它是对更具有说服力的正义理念的瞬间抓取，但却没有为法律适用者留下什么，因为它只提供了准则，而没有提供具体的标准与尺度”。[49]

其一，就目的正当性判断来说，究竟立法目的需要具备何种程度的正当性？在比例原则的批评者看来，在比例原则分析中具有首要位置的目的正当性判断，带有浓厚的先验色彩，在这一步骤中获得的目的正当与否的结论，最终只能取决于价值确信。[50]目前的分析存在两个问题，一是在探查立法目的时存在主观偏好。如张梓建、刘杨并未详细说明如何得出“使离婚所涉各方主体的利益能更好地被尊重”“防止婚姻登记机关非法阻挠离婚，禁止任意设定冷静期，保护协议离婚权利有效行使”是离婚冷静期的立法目的，主观揣度的成分较高。[51]二是论证目的正当性时缺乏一定的标准，分析者更多诉诸自身的价值取向。如林梓玲通过援引相关立法说明指出，离婚冷静期制度的立法目的是防止轻率离婚、冲动离婚以维护家庭社会稳定和谐。轻率离婚将不利于子女健康成长，因此具有正当性。[52]申晨则认为，离婚冷静期制度的目的正当性在于其希望使个体能够尽可能地获得“完全理性”“完全信息”，从而做出最有利于自身的决定。[53]就前者来说，防止轻率离婚似乎具有不言自明的常识正当性，但法律判断不能仅以某种社会常识作为规范基础；就后者来说，这种分析更多呈现出分析者的法经济学取向，但目的正当性是否能以经济理性来衡量同样实为疑问。

其二，就适当性判断来说，手段对目的的促进效果要达到何种程度才算适当？张梓建、刘杨认为，设置了离婚冷静期后当事人由于程序障碍将“难以完全不再次考虑”，并援引韩国熟虑期数据、历史上审查期的作用说明这种期间可以起到降低离婚率的作用。[54]但是，为何能够通过“离婚冷静期有助于降低离婚率”和“离婚群体中包含轻率离婚人群”推导至“离婚冷静期有助于减少轻率离婚”？不难看出，此处分析者采用了相当宽松的基准来判断手段的适当性，却未给出适用此等宽松基准的理由。林梓玲认为，对于离婚群体中的“双方坚定型”来说，他们是经过了深思熟虑的，并非所称的冲动离婚，因此离婚冷静期无法起到使他们冷静的功能。[55]不过，适当性又是否要求手段对每个个体的作用都完全相同？此处分析者采用了较为严格的判断基准，但同样未说明理由。

其三，就必要性判断来说，如何界定手段是否必要？现有的分析忽视了必要性原则本身具有的“相同有效性-最少损害性”结构，前者是后者的基础。[56]比如，林梓玲认为，复婚制度是比离婚冷静期损害更小的手段，却没有注意到必要性分析中要求的“相同有效性”，且其主张的冷静期程序简化也会相对地导致立法效果逸失，这一点如何把握并未得到充分说明。[57]这种逻辑的成因在于分析者在其“前见”中预先设置了立法目标与基本权利不同的权重，呈现出对立法的严格判断基准，由此甚至于颠倒了必要性原则本身所具有的逻辑架构。

其四，就均衡性判断来说，如何判断所得与所失合乎比例？有分析认为：“在不离婚的情况下，各方利益都没有受损，还存在家庭重归稳定的重大利益增量。冷静期在总体上使包括夫妻在内的个人得益的程度远大于对夫妻个人的损益程度，满足均衡原则要求。”[58]但名存实亡的婚姻形式并非婚姻自由的意旨，这种计算在主观上有意地忽视了个体婚姻自由的价值，简单地赋予立法目标过大的权重。申晨则在文中表示需要考虑规制的迫切性、规制的实施成本、牺牲利益的强度等要素，[59]然而仅列举所得与所失并不能如数学运算一般径直得出结论，此处仍欠缺相应的判断基准。

简言之，正是因为前述分析者在一定程度上并没有认识到比例原则运用中的审查基准问题，由此导致了主观性浸入理性分析，由于比例原则本身具有的抽象性问题，他们其实又自发而不自觉地主观调控了比例原则的审查基准。正如有学者所说的，即使都是适用比例原则,如果采用不同的审查基准,审查结果可能大相径庭。[60]因此，为了避免相似的困境，在展开对离婚冷静期制度的比例原则分析前需要先处理这一问题。

（二）比例原则的初步修正：审查密度理论

此前，德国的司法实践已经注意到了上述问题，并相应地产生了审查密度理论。德国联邦宪法法院的比例原则审查步骤即上述的“基本权利限制手段应合于目的”“限制措施必须具有必要性”“限制措施所欲追求之利益不得与所损害之利益不成比例”等步骤。但实践中此模式几乎陷入“空洞的公式”（Leerformel）的地步，上述“套套逻辑”并未解决如“限制措施要达到何种程度才算有助于立法目的实现？”“限制手段在何种意义上是损害最小的？”“如何衡量基本权利的重要性”等问题，[61]反而是将问题抛给了比例原则操作者自身，正因如此，其中的程度判断似完全沦为审查者的自我心证和恣意选择，在此情况下，审查者的个人喜好偏向将取代具有民主正当性的立法者的多数决结果。从本质上说，这其实是合宪性审查与民主立法间张力的表现。正如施林克所指出的，当对如何追求公益的判断基于主观性时，这种判断其实是政治性的，只有当可以在客观基础上作出判断时，法律专家才有权作出判断。[62]由于立法者在立法时刻基于相关知识背景所为之“事实认定”（Tatsachenfeststellung）与“预测决定”（Prognoseentscheidung）——二者可笼统称为“立法事实”[63]——很大程度上不存在绝对明确的正误之分，而是取决于其有多大程度的“合理性”，这就对审查区分出不同的论证要求程度。基于此，为了减少审查恣意而尊重立法者的形成空间，德国联邦宪法法院对审查要求的“合理性”进行了类型化的调控，在实践中针对不同情况发展出三种宽严不一的审查密度：

德国联邦宪法法院在1979年的“共同决定案”中对三种审查密度进行了归纳。[64]其一，明显性审查（Evidenzkontrolle）。德国联邦宪法法院在“磨坊结构法”案件中对其进行了说明，这一级审查密度对立法者的严苛程度最低，其仅仅要求立法者的预测决定不存在“明显错误”，立法者有着最为广阔的形成自由。“联邦宪法法院只有当可以明白地确认措施不适合时，才可以加以否认。”[65]其二，可支持性审查（Vertretbarkeitskontrolle）。即立法者的预测决定需要合乎事理，才可予支持。也就是说，立法者依照其能够接触到的信息而作出的判断要达到合乎事理可被理解的程度。这要求审查立法者是否切实进行了比较分析、专家咨询、实证调查等行为，并可得到支持。其与明显性审查大都被运用于经济事务领域。[66]其三，强烈内容审查/强力的审查（intensive Inhaltskontrolle）。此级别的审查密度最为严厉，只有当立法者证明其判断是百分之百正确无误的时候才能予以认可。[67]一般适用于生命、人身自由、婚姻家庭保护等领域。

德国联邦宪法法院发展出的审查密度理论启示——应当在适用比例原则时区分出宽严不一的审查强度。这无疑已经在一定程度上对前述问题作出了回应，但是，仍然可以追问，在个案中应当如何确定相应的宽严程度？在“共同决定案”中，德国联邦宪法法院认为，对立法者预估的审查取决于事物的性质、有无充分可能性形成一项判决、所涉法益的重要性等因素。[68]但是，从繁多因素中得出阶段分明的不同审查密度其实仍然较为勉强。[69]尤其是德国联邦宪法法院在实践中常将“所涉基本权利的重要性”与“对基本权利的损害强度”作为强度选择依据，此时恣意性问题会更加明显，因为此种“赋值”几乎完全是取决于审查者自身的。审查密度理论虽然要求合宪性审查主体结合具体个案确定审查密度，但对于究竟应当选择何种审查密度仍然有着强烈的主观色彩，审查结果由此仍将在很大程度上取决于审查者自身的预测和价值权衡。在进一步的追问下，审查密度理论只是将恣意性问题后移了一段距离。

尽管前述审查密度理论就是为尊重立法者形成空间而产生的理论，其意图划定立法者与审查者之间的界限，但方法上存留的恣意性成为了一个主要缺憾。根本上说，这将使得宪法审查者凌驾于立法者之上，产生少数人审查对抗多数民主立法的疑难。尤其是在我国体制下，兼具立法权与释宪权的全国人大常委会若以恣意性的审查方法来“重审”自身及全国人大所通过的民主立法，甚而加以更改，将产生混淆两项权力边界的疑问，恐不符我国宪法上的权力配置架构，反而有使得各项权力同一化的危险。

（三）比例原则的再次修正：余地的教义学理论

为了进一步处理上述问题，可以借助德国学者罗伯特·阿列克西提出的“余地的教义学”（Dogmatik der Spielr?ume）对比例原则再次修正。该理论认为，立法者的活动余地包括结构余地（struktureller Spielraum）及认识余地（Erkenntnisspielraum）两种，结构余地是指宪法中既未要求又未加以禁止的立法形成自由，审查者不得逾越，其中包括目的设定余地（Zwecksetzungsspielraum）、手段选择余地（Mittelwahlspielraum）以及权衡余地（Abw?gungsspielraum）；而认识余地是当对宪法要求、禁止或者放任的事项不确定时产生的，它将决定立法者与审查者谁将在这种情况下享有优先权。[70]认识余地可以区分为经验上的认识余地（empirischer Erkenntnisspielraum）及规范上的认识余地（normativer Erkenntnisspielraum），经验上的认识余地包括事实认定（立法者立法时对某种既定事实的确认）与预测决定（立法者基于立法时认知对未来做出的预判），规范上的认识余地则主要是指对冲突的基本权利之间的价值权衡。[71]如前所述，结构余地是立法者享有的最为广阔的空间，审查者不应逾越；[72]而价值评判更多地涉及民主政治领域，不同价值观之间的冲突与权衡应该交由民主立法裁断，审查者因而也只具有较小的介入空间；预测决定具有面向未来的取向，由于复杂的社会现实中蕴含较大的不确定属性，不可能要求立法者所作预测决定皆准确无误，由此产生立法者一定的评估特权；事实认定则属于立法者职责所在，其事实依据的可靠性及完整性都应当接受审查者介入判断，这种介入判断同样也是审查者的职责所在。由此，针对审查内容不同可形成强度不同的四级审查：事实认定→预测决定→价值评判→结构余地，立法者的形成空间不断增加，而审查者介入空间依次递减并最终在结构余地层面归零。[73]

使用上述四级审查对比例原则进行重构可得如下结论：其一，在目的正当性审查时主要涉及结构余地中的目的设定余地，因而审查强度较低；其二，在适当性审查中有两部分考虑，一是手段对目标的促进程度属于结构余地的范畴，二是涉及事实认定与预测决定，立法者于此享有一定的评估特权；其三，在必要性审查时，一般不涉及结构余地，在手段效果判断上涉及事实认定与预测决定，而当备选方案涉及损害另外的基本权利时还会涉及价值评判；其四，在均衡性原则审查时，考量因素极多，主要应涉及认识余地内容。[74]

本质上说，审查密度理论是在对立法事实判断不明时的一种举证责任分配，如果采用较宽松的基准，在判断不明时判决将有利于立法者，若采用较严格的基准，在判断不明时判决将有利于基本权利。[75]在这个基础上，余地的教义学理论先是划定了结构余地，只要在此范围内，立法者的判断基本可得接受，在判断不明时有利于立法者；且由于前述诸多原因，证明责任的分配从规范上的认识余地到经验上的认识余地逐渐偏向于不利于立法者。不难看出，余地的教义学理论和审查密度理论都是从功能法（Funktionsrecht）或者说功能适当原则出发的，其核心观念强调，应由在功能上最适宜作出相关决定的机关对相关问题作出决定。[76]审查密度理论的缺陷正如上述，其确定审查基准的方法不具有足够的客观性和稳定性，而余地的教义学理论划分审查者与立法者各自的介入空间与形成余地，着眼于作为审查内容的立法事实，并不掺杂对基本权利的恣意判断，因而具有更高的稳定性，是审查密度理论脉络的进一步发展。

应当注意，上述论证并不意味着比例原则论证从此“高枕无忧”，由于利益衡量不免涉及难辨是非的评价问题，就算在余地的教义学理论的协助之下，比例原则也不可能化约成规格化的刻板公式，利益衡量论证若要取得说服力，不可能单凭比例原则的阶层化发展，便收立竿见影之效。由于比例原则本质上仍是一种形式分析框架，[77]其论证的合理性程度很大程度上仍然要有赖于论者自身，上述努力无非尽可能地减少主观恣意。比例原则的细部论证仍然需要结合具体问题来进行探讨，下文就将使用修正后的比例原则分析离婚冷静期制度的正当性。

五、离婚冷静制度的比例原则展开

婚姻自由切实承载着权利主体生活幸福、利益诉求的保障，对于独立个体人生价值的成就意义并不逊色甚至甚于某些传统自由。[78]作为承认婚姻自由基本权利定位的逻辑结果，对婚姻自由限制的合宪性评价需要进入比例原则的分析框架。离婚冷静期制度只有在具备正当目的、目的达成上的适当性、与其他相同有效手段相比而言的最少损害性，且未对基本权利主体造成过度负担的情况下才能免于被评价为对婚姻自由的不当干预。

（一）目的正当性分析

传统的比例原则分析并未考虑目的审查，立法者和行政者于此已被默认具有正当目的。[79]但从逻辑上以及保护基本权利的视角出发，通过目的审查排除公权力恣意无疑有着独特的重要性。这里主要借助由部分学者提出重构“四阶层”的比例原则，首先审查公权力的限制行为是否具有正当目的。[80]

目的正当性分析包括两个环节，一是立法目的之探寻，二是目的正当性的论证。就前者来说，其实离婚冷静期制度的设想早在2016年最高人民法院发布的文件中已有显现，[81]全国人大法工委相关负责人在其解读中说明，由于离婚登记手续过于简便，轻率离婚的现象增多，不利于家庭稳定，因此才在《民法典》中设立离婚冷静期。[82]司法部门的解读相似，亦认为离婚冷静期是“为避免夫妻当事人轻率离婚”而设立。[83]学界有关《民法典》离婚冷静期制度的立法理念也有一定阐述：加强国家对婚姻家庭的保护、倡导重视家庭文明建设等。[84]综合官方及学界观点，可归纳如下：降低（登记）离婚率、防止轻率（登记）离婚、促进全社会婚姻家庭和谐稳定、更好维护婚姻家庭中弱势方利益等等。不难看出，其中的目标并不都在同一层面。例如，防止轻率离婚的目标与促进婚姻家庭和谐稳定的目标就显得相距过远，后者可能是前者从具体管制目标向公共利益层面还原的抽象结果。[85]尽管在理论上可以区分所谓的“主要目的”与“远程目的”，[86]但是，在审查时应当分清立法目标的逻辑层次，审查者不可能就所谓“促进全国人民幸福安康”“保障全社会稳定发展”此类宏大目标或者说价值性方针政策加以审查，而应着眼于立法具体管制的目标，在这里也就是前述中的“防止轻率离婚”。

就目的正当性论证来说，结合余地的教义学理论，立法者在目的正当性分析中享有目的设定余地。如前所述，这归属于审查者基本不得干涉的结构余地范畴。虽然宪法授权立法者得限制某个基本权利，但宪法并未对限制基本权利所欲达成的立法目的加以规定的情况下，或者虽然作出规定，但并未强制要求立法者“必须”而只是“可以”采取限制基本权利的措施的情况下，立法者即享有目的设定余地。[87]在第一种情况中，立法机关可以追求宪法本身并不禁止的所有目的；在第二种情况中，立法者对于是否要以限制基本权利为代价来实现其所欲达到的立法目的，以及以何种程度来实现目的，都享有选择的余地。在我国宪法中，授权立法者限制基本权利的条款概括规定在《宪法》第51条，该条构成了对《宪法》第49条第4款进行限制的授权。《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”换言之，除非为了国家、社会、集体以及其他公民的合法自由与权利，立法不得以法律来限制宪法所列举之各项基本权利。此外，就《民法典》离婚冷静期制度的立法目的来说，不仅存在《宪法》第51条设定的宽泛界限，《宪法》第49条第1款也即“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，提供了进一步具体化的可能。该条可以被理解为一种“宪法委托”（Verfassungsauftrag），即宪法为立法者设定了立法保护目标。[88]既然我国宪法文本并未明定对婚姻家庭保护的方式及程度等内容，立法者设置离婚冷静期制度欲求达到防止夫妻轻率离婚，并进一步促进全社会婚姻家庭和谐稳定之目的，自应可以归入维护家庭成员利益、单个婚姻家庭利益再到国家与社会整体利益的正当目的序列，属于上述第二种目的设定余地情况，立法者享有形成空间。因而，可以认为离婚冷静期制度的立法目的具有正当性。

（二）适当性分析

确定离婚冷静期制度的立法意旨在于“防止轻率离婚”且具有正当性后，就应进入适当性分析。如前所述，对于手段应当在何种程度上合于目的这一问题，究竟是手段经证实完全可实现目的还是有部分成效即可，此一环节的分析易流于主观恣意。结合前述根据审查内容划分的“事实认定→预测决定→价值评判→结构余地”四级审查模式，不难看出，此处主要涉及立法者的事实认定与预测决定。[89]

就事实认定来说，也即立法者作出判断所依靠的立法背景是否事实清楚，具有多大的经验上的可靠性。为追求防止轻率离婚这一目的，立法者作出设置离婚冷静期制度将有助于防止轻率离婚这一预测决定的事实基础应当是：已有的经验材料表明设置相应等待期间有效预防或减少了轻率离婚的出现。除了我国此前的审查期制度可以作为参考，[90]在立法者的解释中，这一事实的认定于一定程度上参酌了国外立法例，如法国的离婚考虑期制度、韩国的熟虑期制度和美国的离婚等待期制度等。[91]因而，需要在经验上对此进行分析。以与我国在制度上最为接近的韩国为例，韩国为遏制不断上升的离婚率，在本世纪初规定了熟虑期制度，在相关调查研究中发现，凡是采用了离婚冷静期的法庭管辖区，离婚率均低于无冷静期的管辖区，随着熟虑期间的拉长，离婚率也呈现出明显的下降趋势。[92]这显示了熟虑期具有的抑制离婚率上升的作用，但并未直接表明其是否发挥了让当事人冷静下来的功能。由于熟虑期采用增加时间成本的方式考验当事人的决心，在此影响下下降的离婚率将涉及两类人群，[93]一类是由于冲动或情绪作用申请离婚但在清醒后反悔的人群，另一类则是在熟虑期内由于各种他类考虑动摇决心的人群，比如夫妻感情确已破裂但仍考虑共同抚养后代的情况。对后者来说，由于个人生活的差异性，外界很难去评判个体的他类考虑是否意味着更为理性的选择，只有对前者来说，熟虑期才最为直接地发挥了使当事人冷静的功能。[94]虽然在经验上难以评估这类群体的存在比例，但适当性中的事实认定审查并不要求立法者证明已有经验中类似的制度在防止轻率离婚方面具有特别显着的作用，只是要求不能毫无作用。换句话说，这里关乎的是事实的确定性而非效果的程度。如前所述，手段对目的的促进程度属于立法者的目的设定余地，即不可干涉的结构余地。因此，应当肯定此处立法者设置离婚冷静期制度的事实认定符合要求。

就预测决定而言，即对审查立法者基于事实认定所作出的立法举措是否合理可预见进行分析。简言之，也就是“离婚冷静期是否能够防止轻率离婚”这样的问题。由于这是立法者所作的一种对未来形势之判断，因此不可能完全准确，但也有一定准确度或者说方向性的要求。同时，从余地的教义学出发，立法者面对的问题越难以预测，则审查者审查力度就应越小。[95]由于社会形势复杂多变、离婚率之影响因素众多、夫妻双方主观心态究竟理性与否难以精准衡量等原因，这一部分的有效性考量就应该更多地尊重立法者的形成空间，让其运用民主程序加以决定而不应由审查者越殂代疱。结合前文所述，一方面，外国立法例和我国审查期的经验可以佐证这种期间的效果，另一方面就制度本身来说，《民法典》第1077条第1款对意欲解除婚姻关系的夫妻双方施加了不作为义务（不行使任意撤回权），第2款施加了作为义务（再次确认离婚申请以消灭法定撤回权），在效果上都是对当事人婚姻自由意志是否坚定施加考核，只要其中有一方离婚意志有所动摇或不配合即难以从正反两面达成要求。离婚冷静期制度为登记离婚平添之时段，最短为30天，最长为60天，相当程度上已经为冲动的当事人提供冷静思考的机会。进一步说，离婚冷静期不仅增加了离婚等候时间成本，还可能提高了夫妻达成一致的协商成本、递交离婚申请后仍需维持沟通的情感负担等一系列与离婚直接相关的主客观成本，[96]这一系列成本均对夫妻的决策提出了思考要求。此外，以《民法典》实施后我国离婚率下降的“后见之明”来看，也可以在一定程度上说明立法者预测决定的可靠性。[97]综上而言，可以肯认离婚冷静期符合适当性之要求。

（三）必要性分析

在通过目的正当性以及适当性分析之后，需要审查此限制是否为所有可达目的措施中对公民基本权利损害最小的，对照措施应当同时具备“相同有效性”和“最少损害性”两个要件，前者是后者适用的前提。而这两个要件实际上也存在审查强度选择的问题，从余地的教义学理论来说，判断有无其他方案与离婚冷静期制度防止轻率离婚的效果相同而对婚姻自由的干预更少，主要涉及对这一问题的事实认定与预测决定，对此的解答需要在具体对比中才能产生。可资比对的方案梳理如下：现行复婚制度、原离婚审查期制度、修正的离婚冷静期制度方案等。

其一，复婚方案是指，可借由现有规范中的复婚条款对轻率离婚加以弥补。支持者认为，当事人夫妻若因一时冲动而解除彼此间婚姻关系则可以直接凭借《民法典》第1083条[98]复婚，使得原本因冲动而逸失的婚姻家庭利益重新得到保护。但是，复婚并非对“防止轻率离婚”这一目标的实现，其在功能路径上与离婚冷静期大相径庭，可以说，复婚制度中并不包含任何使得当事人冷静思考的因素。此外，即便认为其可能有助于实现离婚冷静期欲达到之“远程目的”，正如有学者指出的，婚姻关系断裂前后双方之境遇并非完全静止不变，由于财产人身关系均可能发生重大变动，婚姻能否在结果上恢复如初其实有很大的疑问，[99]不应认定具有相同有效性。

其二，有观点依托1994年颁布的《婚姻登记管理条例》第16条，[100]认为正是审查期的取消助推了轻率离婚现象，因此，应当规定的是审查期而非冷静期。通过分析复婚现象可以测算轻率离婚的发展趋势，从1996年到2003年，我国的复婚水平较为平缓，而在审查期取消后的2003年直至2019年，复婚对数从6.8万对上升至61.9万对，一般复婚率从0.07‰上升至0.53‰，2003年是复婚率及其变化速度从低到高的转折点，充分表明2003年后离婚时间约束性政策缺位下冲动离婚水平的上涨。[101]但是，由于审查期只规定了至多一个月的刚性期间，而《民法典》第1077条设定了至少30天至多60天的冷静期间，审查期在冷静时长上与离婚冷静期有较大差距。并且，审查期的规定更多着眼于婚姻登记机关对离婚理由的审查，相较于离婚冷静期，在此期间内准许离婚还是不准许离婚更多地取决于审查效率等因素，因而在冷静时长上不具有较高的确定性。整体来说这类条款可被认为系冷静期制度的简化版，在功能上有所欠缺，也不具有相同有效性。

其三，许多观点认为，应对离婚冷静期制度进行修正再加适用。[102]虽然各方方案细节都有不同，但几乎成为共识的是，在存在家暴等特殊情形时应当做出变通，令当事人不受冷静期的限制或者缩短冷静期长度。由于当前协议离婚的登记系由民政部门的婚姻登记机关办理，而婚姻登记机关并无实质审查的能力与权限以对协议离婚中是否存在家暴等特殊事由进行认定。[103]如果采纳修正适用的方案，则势必赋予婚姻登记机关实质审查当事人婚姻生活状况的调查权，并且会使其拥有类似于法院的判决权限，这将使得离婚冷静期制度的效果发生复杂变化。如果进行大规模的制度改革，在保留形式上的冷静期的同时使婚姻登记机关具有实质审查的能力与权限，其效果至少应不至低于现有制度。不过，该方案与“最少损害性”要件并不契合。申言之，家暴等情况并非处于婚姻自由的基本权利保护范围中，这种防止家暴的考量系出于对受家暴方生命健康权的保护，而必要性分析中的“最少损害性”应针对的是对系争基本权利[104]——即此处的婚姻自由的最少损害，对“防止轻率离婚”与“防止家暴”的法益权衡要求并非必要性分析与本文所聚焦的核心问题。当然，不可否认某项立法可能会涉及个体的多项基本权利。但是，一方面由于本文主题的限定，重点探讨的是离婚冷静期制度是否侵犯公民婚姻自由的问题；另一方面，衡量立法措施带来的各种所得与所失一般是在均衡性分析中而非在必要性分析中进行。此外，在存在家暴情况时夫妻双方能否达成协议离婚的合意也颇成疑问，从经验上来说应是受家暴方请求离婚而施暴方无意离婚，在达不成合意的情况下难以论及离婚冷静期的适用，求诸诉讼离婚可能更为实际。对此，官方同样认为前述问题不会出现在登记离婚冷静期制度内，因为这种情况大都由诉讼离婚解决。[105]因此，修正的离婚冷静期方案也无法替代现有的制度方案。

（四）均衡性分析

均衡性分析指向干预基本权利的手段所追求之利益与对私人造成之损害间的比例关系。为衡量所得与所失，一般采罗伯特·阿列克西所提出的“实体上的权衡法则”（materielle Abw?gungsgesetz）：对一个权利的损害程度越大，满足另一个权利的重要性就必须越大。[106]具体而言：应首先确定系争手段对基本权利的损害强度，再确定所获至于目标利益的大小与分量，最后通过比较性衡量公式来比较权衡二者。若以Ii表示基本权利受损程度，用Ij表示相冲突利益的重要性程度，则可以用公式形式更为直观地表达为“Wi,j＝Ii/Ij”，这即是简单形式的重力公式（Gewichtsformel）。[107]不过，本阶层的审查同样无法完全避免主观恣意，甚至具有更为广阔的裁量空间，尤其是当发现均衡性原则是在对相冲突的基本权利或公益之间进行平衡时，其价值评判（立法者规范上的认识余地）的属性便暴露无遗，审查者亦需要对此部分审查内容保持高度克制。因此，“实体上的权衡法则”仍应符合余地的教义学理论，在涉及价值权衡时需要采前述四级审查模式中的相应强度。

其一，应先确定离婚冷静期制度对离婚自由的损害强度。实际上，确定这一问题并无统一标准，而是需要对诸多参数统统加以考虑。这首先就应确定婚姻自由位阶参数，也就是说，婚姻自由在我国宪法中的重要程度几何？其到底是如生命权般极端重要的基本权利，还是如经济事务领域内的权利般更不易得到审查者的介入保护？尽管这类问题在难以为基本权利划定一个位阶明确的“元素周期表”的今天实难回答，不过模糊意义上非整体确定的权利位阶应当是存在的，[108]基本权利及各种原则并非毫无关联地平行适用，宪法的基础系于对一般人类价值（尤其是人性尊严及人格价值）的信仰，[109]因而一般可以认为，与人格健全发展及保持人的尊严等领域关系密切的基本权利为更重要之基本权利，鉴于离婚自由与个人生活幸福并维持有尊严的生活有着较为密切的关系，也就应当认定其拥有相对较高的保护水平。第二个参数为限制措施所触及的基本权利保护领域的“位置”，属于该权利“核心”还是“边缘”？具体到离婚冷静期问题上，由于《民法典》1077条只是施加了最低30天最高60天的时间限制，相比韩国等地区动辄数月、半年以上的冷静期间来说总体限制程度并不高，涉及的主要是“决定是否离婚”核心之外的“决定何时离婚”，不能认为已经达到实质上完全剥夺离婚自由的程度。

其二，界定离婚冷静期制度所获致目标利益的大小，主要是从两个方面来考虑：一是公益的重要性程度，这里其实和上述的权利位阶有暗合之处，德国“药店案”所罗列的“一般公益”“重要公益”“极端重要公益”显示，可以根据不同重要程度的公共利益目标去限制不同价值的基本权利。联系目的正当性判断环节，不难推断，由“防止轻率离婚”可以还原得出的公共利益应是社会整体婚姻家庭关系的和谐稳定。从立法史上说，我国历来重视婚姻家庭的和谐稳定，且视其为保障社会秩序及国家稳定的重要因素，[110]离婚冷静期所保障之公益具有相当的重要性。二是公益的迫切性，包括公益所可能面临的危险严重程度与危险发生的可能性大小两方面。轻率离婚可能造成的危险包括婚姻家庭关系中弱势相关方生活贫困化、家庭中未成年子女的身心发育异化、单亲家庭环境下犯罪率上升等问题，从生育角度来说轻率离婚的盛行不利于人口结构的优化并将加剧社会整体的老龄化趋势。[111]而由民政部《民政事业发展统计公报》所显示之实证数据揭示危险发生之可能性有逐年递增的趋势，[112]虽然影响社会秩序与国家稳定的因素多种多样，但婚姻家庭作为一国之基础性要素应当获得足够重视。

其三，就权利所受损害与公益所获利益的权衡来说，需要再回到上述比较性衡量公式：“越如何，就越如何”。也就是说，对基本权利的损害越严重，所获公益就必须更大，更有分量，公益所面临的危险也就必须越严重、迫切。如前所述，离婚自由是相对重要的基本权利，但离婚冷静期制度对其限制相对较轻，未侵犯该权利的核心领域，在整体上损害强度大致表现为阿列克西权衡理论中的“中度”（m）分量；[113]而离婚冷静期立法所欲保护的婚姻、家庭与社会稳定之公共利益有着相当的重要性与迫切性，只是相对较短的冷静期间对此促进作用有限，整体上也将大致呈现出“中度”水平。可见，两个在分量上相近的原则将很难被精准权衡，进一步的判断极有可能从属于审查者自身的主观价值判断。因而，这之中的裁量空间界定，需要余地的教义学理论介入。此处权衡将主要涉及立法者规范上的认识余地也即价值评判，那么就应当尽可能认可立法者的形成余地，除非对基本权利的损害已经明显不合理。

这里对明显不合理的判断可以与宪法上的期待可能性（Unzumutbarkeit）理论相衔接，[114]完全不可接受且不可期待者系指就自身而言虽然合法，但是在个案中损害个体的人格完整性，就是说限制基本权利的手段不得给基本权利主体带来过度负担，不可使其无法接受和容忍。[115]直观上如许多学者所述，离婚冷静期制度给当事人带来的过度负担可能是家暴问题，如近年来报道的离婚冷静期内配偶一方遭遇家暴威胁、伤害及出人命的新闻报道。[116]但是，期待可能性的考量是建立在立法普遍性的基础上的，例外的个案后果难以归咎于立法。也就是说，事件发展轨迹明显偏离立法目的或者出现明显无法预期的例外后果时，不应在宪法上给予立法否定评价。[117]如本文在必要性分析中提及的，普遍来说，在家暴情况中本身就难以央求双方经达成离婚合意后登记离婚，诉讼离婚程序才应被期待处理此类情形，并且家暴问题本身的处理也并非登记离婚制度作用的场域，受害方面对家暴时实际上应积极求助于人身安全保护令等制度，即便不存在离婚冷静期制度仍是如此。换言之，在离婚冷静期内，当事人依然受到《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国反家庭暴力法》等法律保护，通过法律干预家庭暴力，给予当事人以保护，并不会因为离婚冷静期的存在而缺失。[118]简言之，较难肯定离婚冷静期制度与家暴问题具有普遍性的关联，不应认为该制度造成了过度负担，其并不构成对基本权利的明显不合理损害。

六、结语

对《民法典》离婚冷静期制度的宪法正当性反思，触及我国离婚制度中对个人自由与社会正义的调和。自新中国建立以来，离婚率的波动昭示着反封建婚姻、追求个人幸福的自由取向，而对轻率离婚问题的处理也将深刻影响社会正义的实现。婚姻的成立与解除于社会有机体来说是正常的“新陈代谢”，这有赖于个体的抉择，也需要法律的适度调控，维持名存实亡的婚姻或冲动解除完满的婚姻都不应是婚姻立法的追求。因此，在宪法层面评价离婚冷静期制度需要秉持“允执厥中”的态度，以比例原则等分析工具进行审慎的精细化处理。此外，这还牵涉宪法上婚姻自由条款的教义学阐释、宪法与部门法关系、婚姻领域的部门宪法学建构、比例原则对民事立法的拘束等深层次问题。随着“合宪性审查时代”与“民法典时代”的到来，民事立法将逐渐不再呈现出单一层面的发展轨迹，在“立法中的宪法教义学”视角下，立法举措将受到宪法—民法双重审视，这就要求为处理婚姻领域“法律对宪法的具体化”“法律的合宪性解释”“法律的合宪性审查”三重命题持续提供智识贡献。

注释:

[1] 《中华人民共和国民法典》1077条：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回婚姻登记申请。”

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第243页。

[3] 2020年5月14日，全国人大常委会法工委回应称，离婚冷静期制度仅适用于协议离婚的情况。参见《全国人大法工委：离婚冷静期制度仅适用于自愿离婚，家暴不适用》，载澎湃新闻网，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7393592，2023年10月30日访问。

[4] 参见马忆南：《离婚冷静期是对轻率离婚的限制和约束》，载《妇女研究论丛》2020年第4期，第103—105页。

[5] 如杨立新教授即认为：“规定登记离婚冷静期并不是限制离婚自由，而是保障离婚自由的必要措施。”参见杨立新：《民法典婚姻家庭编完善我国亲属制度的成果与司法操作》，载《清华法学》2020年第3期，第196页。

[6] 参见支振锋:《设离婚冷静期给婚姻一个机会》，载《环球时报》2019年12月19日，第15版。

[7] 参见张力：《对离婚冷静期的冷思考》，载《检察日报》2020年1月22日，第7版。

[8] 仅有秦奥蕾教授等少数学者较为正面地对离婚冷静期制度作了一定的宪法学教义学反思。参见秦奥蕾：《论婚姻保护的立宪目的——兼回应“离婚冷静期”争议》，载《法学评论》2021年第6期，第130—140页；参见唐冬平：《离婚冷静期制度的宪法学审思》，载《荆楚法学》2023年第4期，第31—42页。

[9] 参见许崇德主编:《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第407—430页；韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第305页。

[10] 参见周伟：《国家与婚姻：婚姻自由的宪法之维》，载《河北法学》2006年第6期，第16—21页；王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，载《法学评论》2013年第2期，第3—14页；李忠夏：《同性婚姻的宪法教义学思考》，载《法学评论》2015年第6期，第75—82页。

[11] 参见申晨：《<民法典>离婚登记冷静期的正当性分析》，载《经贸法律评论》2020年第6期，第52-67页。

[12] 参见戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析：法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期，第1519—1545页。

[13] Friedhelm Hufen, Staatsrecht II: Grundrechte, C. H. Beck, 3. Aufl. , 2011, S. 65. 转引自王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第107页。

[14] 《宪法》第49条：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”

[15] 参见王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，《法学评论》2013年第2期，第3—14页。

[16] Vgl. Carl Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, 11. Aufl. , 2017, S. 163 f.

[17] 需要说明的是，此处参考的中译本翻译的“宪法律”（Verfassungsgesetz）在施密特的理论中就是指文本意义上的宪法规范，施密特将其与他所谓的真正的“宪法”（Verfassung）区别开来。参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第229页。

[18] Vgl. Carl Schmitt (Fn. 16), S. 170 f.

[19] 前注[15]，王锴文，第11—12页。

[20] 参见黄舒芃：《什么是法释义学？以二战后德国宪法释义学的发展为借镜》，台大出版中心2020年版，第28—29页。

[21] 有关积极/消极的制度性保障这一说法在我国主要是由欧爱民教授引入，此外，许育典教授也认为制度性保障存在消极与积极之分，消极的制度性保障基本就是上文中施密特所说的制度核心不得侵犯，而积极的制度性保障是课予立法者积极形成制度的义务。参见欧爱民：《德国宪法制度性保障的二元结构及其对中国的启示》，载《法学评论》2008年第2期，第117—124页；参见许育典：《宪法》，元照出版有限公司2018年版，第116—119页。

[22] 同上注，许育典书，第119页。

[23] Carl Schmitt (Fn. 16), S. 171.

[24] 参见张翔：《基本权利的双重属性》，载《法学研究》2005年第3期，第21—36页。

[25] 比如“药店案”中，德国联邦宪法法院就进行了具有典范意义的区分：为了公共利益，立法者可以对从业行为进行规范；为了重大公共利益，立法者才可以对职业准入设定主观条件；为了非常重大的公共利益，立法者才能为职业准入设定客观条件。BVerfGE 7, 377 (402 f. ).

[26] 参见张力：《<民法典>离婚冷静期条款的适用原理：内涵与外延》，载《法治研究》2022年第1期，第36—37页。

[27] 参见王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第109—110页。

[28] 张剑源：《离婚是否真的需要冷静——对<民法典>第1077条的法理讨论》，载《法学家》2022年第3期，第5页。

[29] 参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第28页。

[30] 同上注，张翔文，第32页。

[31] 参见王锴：《论立法在基本权利形成中的作用与限制——兼谈“公有制”的立法形成》，载《法治研究》2017年第1期，第97—99页。

[32] Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 3. Aufl. , 1996, S. 249 f.

[33] “原则上，民法可以塑造婚姻，但不能处置宪法中的婚姻概念。”Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, C. F. Müller, 35. Aufl. , 2019, §15 Rn. 748.

[34] 参见蒋月：《20世纪婚姻家庭法：从传统到现代》，中国社会科学出版社2015年版，第81—88页。

[35] 同上注，蒋月书，第292—293页。

[36] 参见前注[8]，秦奥蕾文，第130页。

[37] 参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第41—44页。

[38] 参见陈自强：《契约之成立与生效》，元照出版有限公司2014年版，第159—160页。

[39] 参见陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第389页、第401页。

[40] 《中华人民共和国民法典》第1077条：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”

[41] 参见夏沁：《民法典登记离婚冷静期条款的解释论》，载《法学家》2020年第5期，第30页。

[42] 参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第192页。

[43] 参见王琦: 《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展》，载《清华法学》2016年第6期，第47页。

[44] 参见前注[31]，王锴文，第96页。

[45] 参见孙凌：《婚姻登记的法律属性辨析——由<中华人民共和国婚姻法>第八条引发的思考》，载《宁夏社会科学》2010年第3期，第15—16页。

[46] 参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第387页。

[47] 参见前注[11]，申晨文，第52—67页；张梓建、刘杨：《协议离婚冷静期的合理性证成——以比例原则为进路》，载《华北理工大学学报（社会科学版）》2021年第2期，第9—14页；林梓玲：《宪法学视野下的离婚冷静期——基于<民法典>第1077条的合宪性分析展开》，载《研究生法学》2021年第5期，第105—117页。

[48] 杨登杰：《执中行权的比例原则——兼与美国多元审查基准比较》，载《中外法学》2015年第2期，第376页。

[49] Fritz Ossenbühl, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit in der Rechtsprechung Verwaltungsgerichte, 12 Jura 617 (1997), S.620-621.

[50] 参见前注[12]，戴昕、张永健文，第1527页。

[51] 参见前注[47]，张梓建、刘杨文，第11—12页。

[52] 参见[47]，林梓玲文，第112页。

[53] 参见前注[11]，申晨文，第57—59页。

[54] 参见前注[47]，张梓建、刘杨文，第12页。

[55] 参见[47]，林梓玲文，第113页。

[56] 参见德国联邦宪法法院在不同案件中的说明：“如果别无其他相同有效而且对基本权利未予限制或限制较少的手段可供选择”[(BVerfGE 30, 292 (316).]；“目的不能透过其他个人负担较少的方式同样好地达成时”[(BVerfGE 67, 157 (173).]。

[57] 参见前注[47]，林梓玲文，第113—114页。

[58] 前注[47]，张梓建、刘杨文，第14页。

[59] 参见前注[11]，申晨文，第61—62页。

[60] 参见刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，载《现代法学》2021年第1期，第144页。

[61] 参见林来梵主编：《宪法审查的原理和技术》，法律出版社2014年版，第239页。

[62] See Bernard Schlink, Proportionality In Constitutional Law: Why Everywhere But Here? 22 Duke Journal of Comparative & International Law 291, 300 (2012).

[63] 通常来说，立法者都需要依据一定的社会生活事实加以认定和评价才可以进行相应立法工作。所谓立法事实是指立法者对有争议的法律规范所涉及的事实问题之“看法”，从已然/未然的角度可以将“立法者对于某种既存之事实状态的主张”界定为“事实认定”，而“立法者对于未来之事实情况的预想”则为“预测决定”。Vgl. Fritz Ossenbühl, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in: C. Starck(Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Band ?, 1976, S. 466.

[64] BVerfGE 50, 290 (334).

[65] BVerfGE 39, 210 (232).

[66] BVerfGE 30, 250 (263).

[67] BVerfGE 39, 1 (59).

[68] BVerfGE 50, 290 (332 f.).

[69] 参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第414页。

[70] Vgl. Robert Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht-Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2001), S. 27.

[71] 此处需要说明，阿列克西认为在衡量僵局的案件中，无法确定哪一个原则优先，故此时不管选择哪一种衡量结果（P1优先或P2优先），都不能被认为是违反宪法的要求。因此，僵局案件即构成了所谓衡量余地，而得放任立法者自由决定如何解决。但实际上，在无法精准量化比较的情况下更多涉及的是立法者的认识余地问题。Vgl. Robert Alexy (Fn. 70), S. 22.

[72] 结构余地之所以能够阻碍宪法审查权主要源于宪法文本本身的要求，宪法文本一般不会整全式地规定立法者所应当实现哪些具体目的，也不会要求立法者必须将某个目标实施到何种程度，因为制宪者难以清晰预见多元复杂的社会发展，只能建构出一种确保未来的决定都能完整兼顾各种社会利益的基础秩序。参见黄舒芃：《违宪审查中之立法形成空间》，载《月旦法学杂志》第185期（2010年），第40—41页。

[73] 参见陈征：《论比例原则对立法权的约束及其界限》，载《中国法学》2020年第3期，第146—164页。

[74] 同上注，第156—163页。

[75] 需要说明的是，立法事实不同于民刑事诉讼中的个案事实，后者“是否存在”是客观事实问题，而前者则更多地具有政策预断的色彩，甚至包括价值评价因素，因此，此处的“事实不明”更多关联“合理性”而非“真实性”。参见张志伟：《比例原则与立法形成余地——由法律原则理论出发，探讨审查密度的结构》，载《中正大学法学集刊》第24期（2008年），第61—62页。

[76] “‘功能适当原则’是指掌握宪法解释权的机关必须恪守宪法赋予其的功能界限, 只能在自己的功能范围内行使宪法解释权, 不能通过宪法解释去扩大自己的职权范围, 不能通过宪法解释去改变宪法对于国家权力的配置。”参见张翔：《功能适当原则与宪法解释模式的选择——从美国“禁止咨询意见”原则开始》，载《学习与探索》2007年第1期，第115页；张翔：《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》，载《比较法研究》2018年第3期，第143—154页。

[77] See David Beatty, The Ultimate Rule of Law, Oxford University Press, 2004, p.98.

[78] 参见前注[8]，秦奥蕾文，第139页。

[79] 参见于文豪：《基本权利》，江苏人民出版社2016年版，第144页。

[80] 参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期，第133页。

[81] “准确把握改革的方向目标，维护婚姻家庭和谐稳定，依法保障未成年人、妇女和老年人的合法权益，培育和践行社会主义核心价值观，促进社会和谐健康发展”“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期”，参见《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》，法发[2018]12号，第1条、第40条。

[82] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》，中国法制出版社2020年版，第177页。立法草案说明亦指出该条款的立法目的，即为了防止轻率离婚，维护家庭稳定。参见《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》，2018年8月27日全国人大常委会十三届全国人大常委会第五次会议上。

[83] 参见前注[2]，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书，第243页。

[84] 参见陈苇、贺海燕：《论中国民法典婚姻家庭编的立法理念与制度新规》，载《河北法学》2021年第1期，第17—19页。

[85] 参见蒋红珍：《论比例原则：政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第221页。

[86] 参见上注，蒋红珍书，第216页。

[87] Vgl. Robert Alexy (Fn. 70), S. 17.

[88] 参见张翔：《立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通》，载《中国法律评论》2021年第4期，第102页。

[89] 需要说明，事实认定与预测决定在很大程度上存在勾连，截然划分二者将会非常困难，因为预测决定都是基于事实认定所作出的，如果立法者的事实认定较为可靠则其预测决定也将会得到相当保证。举例来说，如果科学研究、外国立法例等材料显示禁止酒驾将在很大程度上减少交通事故，那么立法者做出禁止酒驾的预测决定就具有相当的可靠性。因此，本文的这种分析将更多着重于事实认定问题。

[90] 有学者比较我国不同政策阶段的离婚水平变化发现，离婚时间约束性政策缺位时，协议离婚水平迅速升高、潜在离婚需求得以释放、轻率离婚大量增加，助推了离婚水平的整体上升；而离婚时间约束性政策在位时，离婚水平则相对平稳。参见宋健、李灵春：《“离婚冷静期”政策能否降低离婚水平》，载《探索与争鸣》2022年第8期，第119页。

[91] 参见前注[82]，黄薇书，第177—178页。

[92] 参见左际平：《离婚等待期的矛盾争端及其解决方式——四国经验的探讨及思考》，载《中华女子学院学报》2021年第6期，第87—88页。See Jungmin Lee, The Impact of a Mandatory Cooling-off Period on Divorce, 56 The Journal of Law and Economics 227, 234-239 (2012).

[93] 社会学的研究亦可佐证这一点。在社会学的研究中，通过现实数据观察到的离婚冷静期的影响至少可能反映了两类潜在影响机制：第一类机制与冲动等主观因素直接相关，主要涉及离婚冷静期对离婚决策过程及其偏误风险带来的变化。第二类机制并非与冲动等主观因素直接相关，而是关乎离婚成本效用的两部分变化：离婚冷静期引发的狭义离婚成本效用变化，以及公众讨论带来的对广义离婚成本效用的认知更新。参见董浩：《此情或可待：“离婚冷静期”规定对离婚登记数量趋势的影响》，载《社会学研究》2023年第1期，第152页。

[94] 行为经济学的研究表明，在决定离婚时，人们可能处于脆弱的情绪状态，可能缺乏自我控制并做出不理性的决定，冷静期可以解决由预测偏差（projection bias）引起的决策错误。See George Loewenstein, Out of Control: Visceral Influences on Behavior, 65 Organizational Behavior and Human Decision Processes 272, 272-292 (1996).

[95] 参见前注[73]，陈征文，第158页。

[96] 参见前注[93]，董浩文，第152页。

[97] 参见前注[90]，宋健、李灵春文，第119—128页。

[98] 《中华人民共和国民法典》第1083条：“离婚后，男女双方自愿恢复婚姻关系的，应当到婚姻登记机关重新进行结婚登记。”

[99] 参见前注[11]，申晨文，第60页。

[100] 《婚姻登记管理条例》第16条：“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”

[101] 虽然复婚指标也会受到人口规模与结构等因素的影响，但是人口因素的影响不及政策的影响更为直接和剧烈。此外，复婚不仅与冲动离婚、草率离婚有关，因利益纠葛引起的“假离婚”也是造成不同城市地区复婚水平差异较大的原因之一。但考虑到“假离婚”具有地区差异性、政策差异性、时期差异性等特征，其对复婚水平的影响总体较为有限。参见前注[90]，宋健、李灵春文，第125页。

[102] 参见《地方人大、中央有关部门和单位以及有关方面对民法典各分编（草案）婚姻家庭编的意见》，载《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，法律出版社2020年版，第524—525页。

[103] 参见前注[11]，申晨文，第54页。

[104] See Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press, 2012, p.317.

[105] 参见前注[3]。

[106] Vgl. Robert Alexy (Fn. 70), S. 19.

[107] See Robert Alexy, The Construction of Constitutional Rights, 4 Law & Ethics of Human Rights 21, 21-32(2010).

[108] 参见林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期，第9页。

[109] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第218页。

[110] 参见陈苇、冉启玉：《构建和谐的婚姻家庭关系——中国婚姻家庭法六十年》，载《河北法学》2009年第8期，第43—48页。

[111] 参见夏吟兰：《对离婚率上升的社会成本分析》，载《甘肃社会科学》2008年第1期，第25—26页。

[112] 参见《民政部民政事业发展统计公报》，载中华人民共和国民政部网站，https://www.mca.gov.cn/n156/n189/index.html，2023年10月30日访问。

[113] See supra note 107, Robert Alexy, pp. 28-29.

[114] 参见姜昕：《比例原则释义学结构构建及反思》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第5期，第55页；参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，五南图书出版公司1999年版，第135—138页。

[115] 参见Bernhard Schlink：《比例原则》，张文郁译，载Peter Badura/Horst Dreier：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集（下册）》，苏永钦等译注，联经出版事业股份有限公司2010年版，第487页。

[116] 参见《合肥母亲携娃坠楼，反家暴的“离婚冷静期”为何难落实？》，载澎湃新闻网，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11878770，2023年10月30日访问。

[117] 参见陈征：《征收补偿制度与财产权社会义务调和制度》，载《浙江社会科学》2019年第11期，第27页。

[118] 参见前注[28]，张剑源文，第10—11页。

陈永乐，中国政法大学法学院博士研究生。

来源：《中德法学论坛》第20辑下卷，南京大学出版社2024年版。