丁晓东：重构“知情”：平台间接侵权责任反思

知情状态在平台间接侵权中被赋予重要地位，共同侵权制度中的过错判断与避风港制度中的通知都与知情状态密切相关。但以知情状态判断平台过错与责任，只适合分析平台平等参与特定个案的侵权。在此类侵权中，可以分析平台在个案中是否“知道”或“应知”，是否存在过错和尽到合理注意义务。而典型的平台间接侵权是大规模治理下所产生的问题，其“知道”“应知”或注意义务应当以是否具有整体性治理过错为依据，其判断因素包括危害性与治理必要性、治理可能危及的合法性活动、平台辨识合法与非法活动的难度、直接侵权制度是否更有效等。从典型平台间接侵权的大规模治理型侵权特征出发，可以对传统共同侵权与避风港制度进行协调，通过分领域和案例积累而破解算法推荐等场景下知情分析的不确定性，同时消除平台“不做不错”“做多错多”的悖论。

一、问题的提出

在网络平台间接侵权制度中，平台的知情状态被视为关键因素。一方面，传统的共同侵权制度都将知情状态作为判断平台是否存在间接侵权的标准。以我国相关制度为例，《信息网络传播权保护条例》第22条、《消费者权益保护法》第44条、《电子商务法》第38条、《民法典》第1197条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）第7、9条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络人身权益司法解释》）第6条都以“知道”“明知”“应当知道”等作为判断平台责任的依据。另一方面，以“通知-删除”规则为代表的避风港制度也与平台的知情状态密切相联。“通知-删除”规则规定，平台只有在接到被侵权人的通知后，才有履行删除侵权内容的义务。在某种程度上，这一制度可以被解释为“知情-删除”规则，即平台对于平台内的一般间接侵权并不知情，只有平台在被告知和处于知情的状态下，平台才应当承担责任。

不过，以知情状态分析平台间接侵权责任，却存在种种困境。其一，间接侵权与避风港制度虽然都涉及知情，但前者以传统共同侵权中的角色判断与责任分担为基础，后者则以合规免责为基础，两者存在紧张甚至冲突。其二，何谓知情具有很大弹性。法律对于知情状态的要求各不相同，既包括事实上的“知道”，也包括规范意义上的“明知”或“应知”等要求。在司法实践中，对于知情的判断常常具有很大的不确定性。例如在算法推荐等技术等背景下，平台是否对第三方侵权知情再次引发争议。其三，通过知情状态判断平台责任，也可能带来平台作为与平台审查的悖论。平台可能故意无视，以避免相关责任，从而导致“不做不错”的悖论。平台也可能因为积极履责而对平台内的侵权行为知情，从而承担责任，导致“做多错多”的悖论。

本文对平台间接侵权中的知情困境进行分析与反思，指出困境的根源在于典型平台间接侵权与传统的个案性侵权、非治理型的共同侵权存在根本性不同。在传统共同侵权中，其典型形态是特定个案的侵权，在这类侵权中，共同侵权人的知情状态可以作为判断平台注意义务与责任的依据。但典型的平台侵权具有大规模治理特征，平台注意义务应当是整体性和概率性的，而非仅仅是个案性的。从典型平台侵权的大规模治理特征出发，本文对平台间接侵权责任进行重构。

二、问题的分析与展开

本文第一部分指出，以知情状态分析与判断平台责任，可能存在种种困境。本部分首先对本文引言所提到的若干困境进行系统化分析与展开。

（一）两种制度中的知情

平台间接侵权中的知情问题首先涉及两种制度。一方面，平台间接侵权可以适用帮助侵权、教唆侵权、替代责任等传统共同侵权法制度。例如我国《民法典》在第1168条规定了一般共同侵权责任。第1169条第1款规定了教唆、帮助侵权责任，第2款规定了替代责任，第1171和1172条规定了可分割的共同侵权责任。此外，《民法典》在第1197条规定，“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，这一条款也可以被视为传统共同侵权制度在网络领域的应用。这一条款虽然被置于《民法典》互联网专条部分，但与传统共同侵权制度并无不同。另一方面，平台间接侵权也适用以“通知-删除”规则为代表的避风港规则。例如我国《民法典》在第1195和1196条引入了以美国数字千禧年版权法案为基础的通知-删除规则，要求网络服务提供者在收到权利人的侵权通知后及时“采取必要措施”。

传统共同侵权与避风港制度虽然都将知情状态视为是否应当承担责任的重要标准，但二者对于知情状态的理解并不相同。一方面，传统共同侵权以过错或过失来理解平台的知情状态，其对平台所施加的责任相对较重。当平台“知道”或者“应当知道”平台内存在侵权时，都应当承担共同侵权责任。另一方面，避风港规则以合规免责的立场理解平台的知情状态，其对平台所施加的责任相对较轻。以我国为例，只要平台履行《民法典》第1195、1196条所规定的义务，就不应承担侵权责任。《美国数字千禧年版权法案》的规定则更为具体，如果网络服务提供者“并不实际知道”侵权行为，或者“不知道存在明显侵权活动的事实或情况”，那么网络服务提供者就不应当承担责任。这两种知情状态常常被总结为“实际知情”与“红旗知情”。此外，《美国数字千禧年版权法案》还规定，网络服务提供者不必承担对侵权行为的一般审查义务。

在法律实践中，法院对知情的理解与判断常常在两种制度间摇摆，经常出现不一致的理解。以我国司法为例，法院一方面以传统共同侵权来理解知情状态，要求平台承担合理注意义务。例如，韩某诉北京某度网讯科技有限公司案中，法院认为某度公司应有合理的理由知道相关文档侵权；某果公司诉北京某铁数盟信息技术有限公司案中，法院认为某果公司应当能够知道相关侵权行为。另一方面，法院在其他案件中也利用避风港规则来理解平台的知情状态。例如，某健（中国）日用品有限公司诉浙江某宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，法院认为，对于平台内的疑似商标侵权，对平台提出过高的审查义务与注意义务，会导致对“避风港规则的否定”。相对而言，美国对平台的注意义务与侵权责任采取相对宽松的立场，但也面临两种制度的紧张。一方面，美国法院不断解释与适用《数字千禧年版权法案》中的“实际知情”与“红旗规则知情”标准，将其解释为需要对某一特定侵权具体知情。另一方面，美国法院也不断适用普通法间接侵权上的知情标准。例如，维亚康姆公司诉油管一案中，法院指出，普通法上的“故意无视”原则并未被避风港规则所取代。MGM工作室公司诉格罗克斯特案等一系列案件中，法院引入了普通法上的教唆侵权的教义，对平台施加了一定的“应知”责任。

（二）知情的不确定性

知情状态面临的另一问题是其判断标准高度不确定。这不仅是因为上文提到的两种制度对于知情状态的理解不同；还因为即使在两种制度内部，法律对知情的规定、理解与判断也存在巨大弹性。

以我国为例，2006年公布并于2013年修订的《信息网络传播权保护条例》规定，如果网络服务提供者“不知道也没有合理的理由应当知道”，则其可以免责；而处于“明知或者应知”的状态下则应当承担责任。2009年制定的侵权责任法规定，网络服务提供者处于“知道”的状态下应当承担连带责任。2013年制定的《消费者权益保护法》规定，网络交易平台提供者“明知或者应知”销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。2018年制定的《电子商务法》规定，电子商务平台经营者“知道或者应当知道”平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。2020年制定的《民法典》采取与《电子商务法》类似表述，规定网络服务提供者“知道或者应当知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。此外，《网络传播权司法解释》和《网络人身权益司法解释》则更明确地规定，认定网络服务提供者是否属于“应知”或“知道或者应当知道”，应当考虑多重因素。

在法律解释上，我国对于知情状态的理解与适用也存在争议与不确定性。例如有观点认为，我国法律中的“应知”或“应当知道”应当解释为类似美国法上的“推定知道”，即根据已有证据与事实可以反证平台处于知情状态。但也有观点为，“应知”或“应当知道”不应解释为限于证据层面的推定知道，而应当解释为包括其过失状态所导致的“应知而未知”。此外，对于平台内的疑似侵权行为，法院对于平台的知情状态的判断也不同。例如在某健（中国）日用品有限公司诉浙江某宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，对于平台内的网店经营者所进行疑似专利侵权行为，法院认为平台对于此类行为不属于知道或明知。而在杭州某广告有限公司与深圳市某科科技股份有限公司侵害发明专利权纠纷再审案中，法院认为，对于平台内疑似专利侵权的行为不必以法院的判决为基础，某广告有限公司“明知”其平台上的疑似侵权行为而不采取有效的措施，应当对权利人扩大的损失承担连带责任。

域外国家对于知情的法律规定与判断也存在不确定性。以美国为例，美国成文法在着作权领域制定了“通知-删除”规则，平台在“实际知情”与“红旗规则知情”的情形中应当承担连带责任。在司法实践中，对于何谓“实际知情”与“红旗规则知情”，法院的司法解释不仅不断变化，而且与立法意图也存在较大差异。在不涉及知识产权的言论侵权领域，美国则在其《通讯风化法》230条款及其司法解释中对网络服务提供者完全免责，这就意味着即使平台对平台内侵权完全知情，平台也不承担任何责任。而在普通法上，美国法院对于间接侵权在不同领域的知情要求也并不相同。例如在专利帮助侵权中，美国法院一般要求对侵权行为实际知情，但在着作权帮助侵权中，美国法院倾向于认为，对侵权行为“推定知情”即可，即“知道或有理由知道”存在侵权行为。

近年来，随着算法推荐技术在网络领域的广泛应用，有关于平台知情状态与责任的分析再次成为争议焦点。有观点认为平台既然可以利用算法技术进行个性化推荐，就对存在侵权的算法推荐知情，或者至少“应当知道”相关侵权行为。而相反的观点则认为，算法推荐技术并没有改变平台责任的基本原理。既然避风港制度将平台知情限定在有限范围内，那么平台就没有责任利用算法技术进行一般审查。因此，利用算法技术的平台并不需要承担更高的注意义务。

（三）平台作为的悖论

以知情状态来分析和判断平台责任，不仅面临上文提到的两种制度协调与不确定性困境，而且还会导致平台作为的悖论。一方面，以知情状态分析与判断平台责任，可能导致平台不作为或“不做不错”的悖论。如果以我国法上的“知道”或美国法上的“实际知情”“红旗规则知情”界定知情，那么一些平台可能会故意无视平台内的侵权行为。上文提到，美国法院认定“故意无视”无法得到避风港的保护，就是为了避免平台承担过低的注意义务。而且，即使以我国法律中的“应当知道”或平台过失来界定知情，法律也可能对平台设置过低的责任。例如，当平台对于平台内侵权的审查与预防措施远低于同类平台或行业的一般技术水平时，可能导致平台内侵权行为的大量出现，对被侵权人与社会造成严重负担。在人身损害等严重侵权类型中，此类问题将更为突出，平台所产生的大量侵权行为将给社会带来严重的负外部性。

另一方面，更为重要的是，平台作为可能出现“做多错多”的悖论。因为平台越注意审查与防范平台内的侵权行为，平台就越可能处于知情状态。例如在上海某网络科技有限公司与北京某信息技术有限公司侵犯着作财产权纠纷案中，法院认为，从某视频网站的后台页面来分析，被告在对网站进行日常维护和管理过程中，会对网络用户上传的节目进行审批和推荐，这说明其有权利和能力去掌握和控制侵权活动的发生。

事实上，互联网领域的避风港制度之所以被提出，正是因为知情悖论所导致的种种乱象。1995年，在互联网发展之初，美国法院在斯特拉顿·奥克蒙特诉奇迹服务公司案中认定，互联网平台对平台内的内容进行了删除、编辑和管理，这说明互联网平台对侵权内容知情，应当被视为类似出版商的角色，对平台内的言论侵权承担连带责任。这一判决引发了平台的巨大担忧和不作为，为了避免可能承担的侵权责任，互联网企业索性不再作为，任由互联网上的各类违法信息泛滥，以此来证明自己对侵权信息不知情和不具有控制力。正是在这样的背景下，美国国会在1996年制定了《通讯风化法》230条款，免除了网络服务提供者在言论领域的侵权责任，以保护对网络内容进行治理的“好心人”。

在法律对平台施加公法审查义务的背景下，“做多错多”的悖论会更突出。我国在若干法律法规中都规定了审查义务，例如2000年制定的《互联网信息服务管理办法》规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播九类个人信息，其中除了危害国家安全等具有明显公法属性的信息，还将“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”也包括在内。《电子商务法》《食品安全法》也规定了相应的资质资格审核义务，要求网络平台对平台内的商业主体进行实名登记、审查许可证。当平台履行其公法审查义务，平台就可能在审查过程中接触了相关内容，从而可能被认定为对相关侵权内容“知情”。

三、困境根源：大规模治理型侵权

平台间接侵权的知情分析之所以面临挑战与困境，与平台间接侵权的典型形态密切相关。典型的平台间接侵权是一种大规模治理型侵权，与传统特定个案型、共同侵权人相互独立的侵权形态非常不同。一方面，平台间接侵权具有大规模的整体性特征，难以被分解为多个独立、特定个案的共同侵权。另一方面，平台与平台内主体具有治理关系，平台既对于平台内主体有一定的控制能力和侵权预防能力，同时又需要建立容错机制。平台间接侵权的形态变迁使得传统共同侵权中的知情与过错分析难以直接适用。

（一）侵权形态的变迁

就小型、各自独立的传统间接侵权而言，此类侵权形态可以视为传统一对一侵权的复合形态。一方面，传统间接侵权不具有显着的大规模性或外溢性，即该间接侵权行为是一个相对独立发生的事件，该间接侵权行为与其他侵权行为并不具有联动性。例如，一个人撞伤他人或打破他人物品往往是偶发事件，侵权人并不对被侵权人或被侵权人亲属之外的一般人群产生影响。另一方面，传统间接侵权行为中的共同侵权人彼此具有独立性，相互之间并不存在管理或支配性关系。也因此，传统间接侵权行为可以被拆分或被视为两个独立侵权行为的叠加。

但平台间接侵权的形态则非常不同。一方面，平台间接侵权典型形态具有大规模或外溢性特征。在平台间接侵权中，平台所扮演的角色是普遍性而非特定的。平台不仅与某一侵权行为有关，而且涉及大量的同类侵权行为，是一种典型的一对多或一对海量的侵权关系。只有在少数情形下，平台才会对某一特定对象进行帮助侵权或教唆侵权。例如平台对某一特定个体进行言论诽谤，或者精准化打击平台内的某一商家，或者故意将某一热点视频编辑推送至网站首页播放，此时平台可能对平台内的侵权主体提供特殊帮助或进行教唆。在此类情形中，平台所参与的间接侵权就与传统侵权具有类似性，也是偶发独立事件，而且不会对平台内的一般主体产生影响。另一方面，平台与平台内的经营者、消费者、创作者等各类主体之间的关系并非完全独立或平等，平台与共同侵权人具有管理性或从属性关系。两者的这种关系使得平台既可以对平台内主体进行一定的风险预防，又需要避免在管理过程中对平台内主体造成伤害。

（二）知情状态的相关性

从间接侵权的形态出发，就可以发现知情状态分析为何曾经具有重要意义，又为何会在平台间接侵权中陷入泥沼。传统间接侵权虽然比直接侵权复杂，但其基本原理与直接侵权并无区别，都以过错（包括故意或过失）为前提。在此背景下，分析间接侵权人在个案中知情状态就具有重要意义。在道德正当性层面，判断间接侵权人在个案中是否对直接侵权知情，是否在个案中故意促成直接侵权或放任直接侵权事件发生，可以对间接侵权人的过错与责任进行较为合理的判断。在效率与功利主义层面，分析知情状态可以更为合理地对间接侵权人的一般行为进行免责，对故意或放任参与侵权行为的间接侵权人进行威慑预防，从而维持人们行动自由与预防侵权之间的平衡。

但在平台间接侵权中，分析间接侵权人在特定个案中的知情与过错已经不再契合。在经典的平台间接侵权案件中，平台并不参与个案性的帮助侵权或教唆侵权，平台在间接侵权中并没有个案性的意图。因此，以个案中的知情状态来判断平台间接侵权，并不能反映平台在间接侵权中所扮演的角色。相反，更为合理的方式是分析与判断平台在治理意义上是否履行合理注意义务，是否平衡了各方利益。按照这一判断标准，平台在间接侵权中的知情与过错应当从大规模和整体性的意义上进行分析，也应当从兼顾预防与容错的治理意义上进行分析。平台间接侵权应当避免仅仅关注特定个案，也不能仅仅从预防侵权的角度进行分析。

大规模治理型侵权并非完全为平台共同侵权所特有，一些非平台侵权也可能具有部分类似特征。在这些类型的侵权中，以知情状态分析侵权中的过错也面临问题。第一，工业化时代产品缺陷等侵害所导致的大规模侵权不再注重个案意义上的知情状态。在此类侵权中，判断侵权者是否应当承担责任，重要是产品制造者是否存在履行社会义务上的过失。美国学者威廉·普罗西（William Prosser）将这一变化视为以个案知情与过错为基础的传统侵权法“城堡的崩溃”。在我国，过失仍然被视为一种过错，但这种过错已经“客观化”，与侵权方在特定个案中的知情与过错具有本质区别。第二，很多侵权也具有管理型侵权的特征。例如当劳动者在履行工作职责时侵犯他人权益、跳蚤市场中的商家出售假冒伪劣商品，音乐厅允许他人演奏未获版权的作品，此时用人单位、跳蚤市场的组织者、音乐厅组织者都可能因为其管理角色而承担连带侵权责任。在此类侵权中，法律往往不需要考虑管理者是否知情，而是分析管理者是否从被管理者那里获得直接经济收益。如果管理者从被管理者那里获得直接经济收益，那么管理者将承担替代责任。

不过，平台间接侵权与一般过失侵权以及传统管理型侵权仍具有重大区别。首先，就过失侵权而言，产品制造者在侵权中主要扮演的直接侵权角色，这与平台所扮演的间接侵权角色不同。只有在少量的专利侵权中，才会出现生产者的共同侵权或间接侵权问题。因此，各国对于产品责任的规定都限于直接侵权责任，排除了产品缺陷所导致的间接侵权责任。而对于专利间接侵权中的产品责任，法律也排除了制造“通用商品”的生产者责任。这使得产品生产者的间接侵权责任仍然限于与传统的间接侵权形态。此外，产品缺陷所引发的主要是人身财产侵害，而平台间接侵权除了在一部分情形中涉及人身安全，其他更多的情形主要涉及言论侵权、着作权侵权、商标侵权等侵权类型。在言论与知识产权等侵权形态中，其侵害程度较低，而且平台更需要维持言论自由、知识产权合理使用与保护权利人之间的平衡。基于这些原因，平台间接侵权与产品责任中的知情与过错分析仍然非常不同。产品责任可能适用过失责任（negligence）或严格责任（strict liability），即要求产品责任承担过失意义上的注意义务或更高的严格责任。但对于平台而言，要求平台承担类似产品生产者的责任，对其适用产品责任法上的知情与过错分析并不合理。

第三，就管理型侵权而言，用人单位、跳蚤市场的组织者、音乐厅组织者的用户规模一般较小，这些管理者往往能够对其管理的主体进行个案性监管。而平台则往往涉及海量用户的管理，不太可能对平台内的主体进行一一监管。平台间接侵权如果适用替代责任，要求平台承担严格责任意义上的知情与注意义务，也只能限定在平台能够直接获益的特定案件中。在司法实践中，美国法院认定，替代责任只能适用于平台能够识别特定侵权，并且具有直接经济利益的情形中。我国的《信息网络传播权司法解释》第11条规定，“网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费”，并不属于“获取经济利益”。《信息网络传播权司法解释》第22条规定，平台“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，将不需要承担赔偿责任。这些规定都反应了平台间接侵权与传统替代侵权的不同，不能将传统替代侵权中的个案知情状态与注意义务简单移植到平台上。

四、原理重构

上文已经指出，判断典型间接侵权中的平台责任，应当分析大规模治理意义上的合理注意义务，而非分析特定个案中的平台知情状态。本部分对平台注意义务的具体标准进行分析，指出其判断标准应当结合治理的必要性、治理的代价、治理难度、治理的比较优势等角度进行分析。综合而言，平台的注意义务应当分析平台是否在整体治理意义存在过错。就平台的间接侵权赔偿责任而言，平台在同一类型案件中的赔偿总额应当与平台因为治理过错而需要受到的罚款保持一致。

（一）注意义务的判断标准

首先，平台的注意义务应当结合侵权的危害程度进行判断。平台间接侵权所造成的社会危害性越大，平台所应承担的注意义务就越大。平台间接侵权的类型很多，包括但不限于侵犯隐私权和个人信息、侮辱诽谤、着作权、商标、专利、侵犯个人财产与人身安全。当平台间接侵权仅仅造成偶发性的微型损害时，此时平台一般不需要承担注意义务与相应责任。相反，当平台间接侵权造成了他人人身财产安全损害，特别是造成了大范围的人身财产安全损害时，平台就应当承担较高的注意义务，防止此类事件的发生。我国法律在共同侵权与避风港规则之外，进一步规定了平台的安全保障义务，正是因为安全保障义务涉及严重侵权。例如我国《电子商务法》第38条规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”美国一直是平台免责的坚定支持者，但在刑事犯罪领域，美国仍然于2015年制定了《停止广告剥削受害者法案》，要求平台对在线性贩卖（Sex trafficking）承担责任。

其次，平台的注意义务应结合其促进的合法活动与社会利益进行判断。其提供的公共服务和促进的合法活动越多，其注意义务越低。平台的兴起不仅带来了侵害，也同时带来了收益。对平台的注意义务与责任进行分析，需要同时考虑二者。而此处需要强调的是，要求平台对侵权承担间接侵权责任，也会同时导致平台对一般内容与用户活动进行审查，伤害平台内的正常活动。因为只有对平台内进行一般审查，平台才有可能避免承担间接侵权责任。菲利克斯·吴将这种现象称为平台责任常常导致的“附带伤害”，即平台常常会因为避免其间接侵权责任而进行过度审查，附带对平台内的合法活动与合法用户造成伤害。例如，如果要求平台对所有疑似着作权侵权行为承担责任，那么平台就会加大对平台内的各类言论、图片与视频的审查，删除或下架很多表面侵权但实质并非侵权的作品。因此，在判断平台注意义务时，法律不仅应当关注其可能造成的侵权，而且应关注预防侵权所带来的“附带伤害”。

再次，平台的注意义务应当通过平台辨识侵权活动的难度、改善平台内生态的成本进行判断。平台越能够以较小的技术与管理成本减少侵权行为，同时不影响平台内的合法活动，其注意义务就越高。以信息核验义务为例，此类辨识技术与管理方式难度较小，也不会对平台内的合法活动造成影响，将其纳入法定义务就具有更高的合理性。例如上文提到的《消费者权益保护法》第44条和《食品安全法》第131条都规定，如果平台不能提供平台内经营者的“真实名称、地址和有效联系方式的”，平台应当承担连带责任。《电子商务法》第38条则规定，“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”，“造成消费者损害的，依法承担相应的责任”。而在其他很多情形下，平台精确辨识侵权活动的难度或成本常常非常高。有的平台间接侵权常常需要高度专业化的知识，例如，专利侵权、个人信息侵权具有很强的专业性，平台很难凭借自身力量判断某一主体是否侵犯了专利，某一平台内的信息处理者是否侵犯个人信息。平台对此类间接侵权承担的责任相对较低，其通知删除义务常常以法院的生效判决为前提。还有的平台间接侵权则常常需要权衡侵权与合理使用的边界。例如侮辱诽谤等言论侵权常常需要考虑言论自由的抗辩，着作权侵权常常遭受合理使用的抗辩。在此类间接侵权中，平台很难通过算法技术或人工审查对言论侵权进行精准识别与删除。如果平台对疑似言论侵权或着作权侵权内容都进行删除，那就会导致大量正常表达的内容遭受删除，影响平台内用户的言论自由。

最后，平台的注意义务应分析是否首要侵权者承担责任比平台承担责任更有效。首要侵权者责任与平台责任的关系大致可以视为侵权与规制的关系，首要侵权者承担责任越有效，平台所需要履行的注意义务就越低。例如，当平台内的商家为消费者提供侵权损害保险，消费者可以较为便利地获得损害赔偿；或者当平台履行信息核验与资质审查义务、为被侵权方提供侵权起诉的途径，且平台内商家具有足够的赔偿资金时，直接侵权制度就可以有效地应对平台内的侵权行为；而让平台承担较高注意义务和承担间接侵权责任，则会逆向激励平台，促使平台对平台内内容与活动进行过度规制与审查。反之，当直接侵权制度无法有效发挥作用，此时平台需要承担更高的注意义务。例如直接侵权者从事高风险行为，但不具有足够资金、无力履行损害赔偿，使得受害人无法得到赔偿，此时平台就需要对此类行为承担较高的注意义务，防止平台内将大量的负外部性损失转移给社会。在此类情形中，由平台承担间接侵权责任，可以激励平台将负外部性内部化，弥补直接侵权制度的不足。

（二）作为治理的侵权

关注平台责任域外研究的读者可能会发现，本文所论述的平台注意义务的四大要素与道格拉斯·李其曼（Douglas Lichtman）教授和威廉·兰德斯（William Landes）教授的研究具有一定的相似性。在20年前关于着作权帮助侵权的一篇研究中，两位教授指出，平台是否应当承担帮助侵权责任，取决于四大要素：（1）第三方侵权的危害越大，平台越应当承担责任；（2）合法使用平台的收益越少，平台越应当承担责任；（3）改进平台治理以不实质性干扰合法活动、减少侵权活动的成本越低，平台越应当承担责任；（4）在执法与预防侵权过程中，间接侵权责任制度相比直接责任制度的成本越低，平台越应当承担责任。本文的分析大致对应两位教授所提出的四种考虑因素。

需要指出的是，李其曼和兰德斯的分析并未从平台侵权的性质层面对平台间接侵权进行分析。对于读者来说，其分析的论点与结论可能具有启发性，但难免会让人对其论述逻辑感到难以把握。尤其对于其提到的四点要素，一般读者可能会感到困惑：为何是这四大因素，而不是其他因素？这四大因素之间有何逻辑联系？

从本文所论述的大规模治理型侵权出发，就可以理解其中的逻辑与原理。首先，第三方侵权的危害性越大，即平台在此类情形中的大规模治理义务越重。其次，合法使用平台的收益越少，即平台在此类情形中的治理间接侵权的附带损失越小。再次，改进平台治理以不实质性干扰合法活动、减少侵权活动的成本越低，即平台在此类情形中的治理改进难度越小。最后，间接侵权责任制度相比直接责任制度的成本越低，即平台治理相对于侵权制度的优势越大。综上所述，这四种要素分别从治理的必要性、治理的代价、治理难度、治理的比较优势角度进行分析。从大规模治理的角度理解间接侵权，上述困惑就会迎刃而解。

需要指出的是，司法实践中对于平台间接侵权责任的判断也同样纳入了这些因素。例如《信息网络传播权司法解释》第9条对判断网络服务提供者是否属于“应知”，列举了六项因素：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施。这六项因素除了第（二）（三）项可能属于特定个案侵权外，其他都属于大规模治理型侵权中的考虑要素。

从本文所论述的大规模治理型侵权出发，平台在间接侵权中所承担赔偿责任也可以得到更为合理的解释。平台的赔偿责任应当以平台的治理过错为前提，当平台不存在治理过错，平台无需承担赔偿责任。当平台存在治理过错，则其承担的赔偿责任应当首先从整体性的角度进行考虑，其对于某一类型的侵权赔偿数额应当与平台因为治理过错而需要受到的罚款保持一致。例如某一平台企业对平台内的某类大规模侵权存在治理过错，理想情况下应对其处以5000万元罚款，那么其在所有此类间接侵权案中的整体赔偿额也应当维持在5000万元。至于此类间接侵权案中的个案赔偿额度，法院则可以考虑权利人受到的损失、对权利人进行救济的必要性等因素进行综合考虑，对赔偿总额进行合理分配。

五、制度重构

从平台间接侵权中知情问题的一般原理出发，可以对本文开篇所提到的制度挑战与制度困境进行分析。本文开篇提到，平台间接侵权中的知情面临三大问题：共同侵权与避风港制度中的知情要求不一致；知情判断存在不确定性；知情判断存在“做的少、知道的少、错的少”“做的多、知道的多、错的多”的悖论。克服这三大问题的关键是区分特定个案型侵权与大规模治理型侵权，对前者适用传统共同侵权的知情与过错分析，对后者适用治理意义上的注意义务与责任分析。

（一）两种制度中的知情

在特定孤立的平台侵权案件中，无论是共同侵权还是避风港制度，都可以按照传统侵权中的知情过错进行分析。以2020年修订的《信息网络传播权司法解释》为例，其中的若干条款属于此类情形。例如，第4条规定“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品”的情形；第10条规定“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的”情形，第12条规定“将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的”“对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的”情形。在上述情形中，平台都主动参与了特定的侵权案件。当平台间接侵权存在上述情形，就应当推定平台知道侵权行为和具有过错，应当承担责任。

在特定孤立的平台侵权案件中，基于通知-删除规则的平台免责制度则不应适用。因为此类案件与传统的共同侵权案件类似，平台无论是作为还是不作为，都具有显着的主观意志。在避风港规则中，各国也将存在“明显侵权事实”排除在保护范围之外。避风港规则整体上是一种合规免责制度，其主要功能是为平台的自我治理提供法律保护。而特定、孤立的平台侵权案件并不涉及自我治理，与传统共同侵权无异，其制度适用也就不应受到避风港规则的保护。

在典型的大规模治理型侵权中，首先应避免套用传统共同侵权制度的逻辑分析平台的注意义务。上文提到，《民法典》第1197条、《信息网络传播权保护条例》第22和23条、《电子商务法》第38和45条、《消费者权益保护法》第44条都使用了“应当知道”或“应知”的表述，这些表述常常被视为要求平台承担更高注意义务。此处需要强调，此类注意义务应当是治理意义上的，而非传统个案侵权中的注意义务，也非产品责任等过失侵权中的注意义务。正如本文一再强调，平台的注意义务是整体性而非个案性的，其对平台治理的注意义务需要考虑治理的必要性、治理的代价、治理难度、治理的比较优势等综合性因素，而不能仅仅注意预防侵权事故。

在典型的大规模治理型侵权中，避风港制度中的注意义务也应按照治理的原则进行理解与建构。就事前而言，避风港制度虽然免除了平台的一般审查义务，但这并不意味着平台完全没有治理意义上的事前注意义务。例如，当平台内的严重侵权行为导致受害人无法获得正常赔偿，而平台本可以利用很低的成本就此类侵害行为，且不会影响平台内的正常活动，此时平台就应被认定为未履行治理意义上的注意义务。当然，平台的此类事前注意义务也应当是有限度的，并且应结合本文所提到的要素进行分析，这也是为何避风港制度具有强大生命力的原因所在。就事中而言，应避免将权利人通知等同于平台知情。如果将权利人通知等同于平台知情，平台间接侵权将会回到传统共同侵权的逻辑：平台在接到通知前处于不知情和没有过错的状态，在接到通知后则参与到特定个案的共同侵权中。但这种理解并不合理。事实上，权利人所发出的通知可能是错误通知，很多通知还可能是由权利人通过机器所发出的批量通知，甚至有的通知可能不是权利人所发出。无论何种情形，平台在收到通知后都并未直接进入完全确定的知情状态。相反，平台在收到通知后仍然需要对平台内侵权行为的事实进行判断，例如平台需要判断权利人所发出的通知是真诚的还是恶意的？其平台内侵权行为有多大概率是真实的？从治理型侵权的视角看，平台所接收到的通知更类似于举报。对于举报，平台需要对其性质、概率进行综合性判断，而非简单将某一方的举报认定为事实。就事后而言，平台所采取措施中的知情状态也应按照平台治理的逻辑进行理解。平台在接到权利人或法院通知后，可能需要采取删除之外的多种不同措施。例如欧盟着作权法采取了较为严格的要求，要求对确定侵权的内容进行“屏蔽”，以确保侵权内容不会重复上传。这一规则实际上要求平台对于预防侵权采取更高的注意义务，因为只有对平台内容进行一定程度的审查才能避免侵权内容重复上传。加拿大着作权法则采取较为宽松的规则，仅要求平台进行反通知，但不要求平台删除相应侵权内容。这一规则实际上将平台视为消极被动的裁决者，免除了平台的积极注意义务。限于篇幅，本文在此无法对避风港的具体制度进行详细论述。但可以指出的是，典型平台间接侵权中的避风港制度应当按照治理与举报的原理进行理解，而非转换为传统特定个案的共同侵权进行理解。

（二）走出知情的不确定性

就知情分析的不确定性而言，通过区分个案特定型侵权与治理型侵权，可以破解知情标准的统一性问题。首先，无论是传统共同侵权制度还是避风港制度，其知情判断的标准都应当是一致的，即在个案特定型侵权中按照传统侵权法中的知情与过错进行判断，在治理型侵权中按照治理意义上的注意义务进行判断。如果对于同一侵权类型与侵权形态，采用共同侵权制度与避风港制度对其进行分析导致了不同答案，那只能表明相关制度设计或制度适用出现了偏差。

其次，平台注意义务的分析应避免法律解释学上的语义学之刺，不必过于关注具体语词与表述。上文提到，我国立法在知情问题上采取了不同表述，例如《信息网络传播权保护条例》使用了“不知道也没有合理的理由应当知道”，《消费者权益保护法》使用了“明知或者应知”，《电子商务法》和《民法典》使用了“知道或者应当知道”。《信息网络传播权司法解释》则除了使用“明知或应知”，还规定了“明显感知”的表述。在本文看来，对这些不同表述进行词义辨析意义不大。一方面，很多表述的区别不大，立法者在进行表述选择的时候并没有特别清晰的考虑，甚至在立法草案与终稿中也不断变化表述。另一方面，更为重要的是，对于知情状态与注意义务的分析主要与本文所提到的侵权形态与其涉及要素相关。如果相关侵权形态属于特定个案型侵权，则可以利用平台在个案中的知情状态来判断平台的过错与责任。相反，如果相关侵权属于治理型侵权，则其注意义务分析取决于本文所提到的治理的必要性、治理的代价、治理难度、治理的比较优势等因素。平台是否具有过错与是否承担责任取决于其大规模治理意义上的注意义务，而非个案中的知情。

再次，平台注意义务的分析应当根据不同领域而进行建构。对于不同领域，平台治理特征非常不同，而同一领域的平台治理特征则具有相似性。例如在涉及人身财产安全特别是公民健康的侵权中，法律所要保护的权利属于绝对性权利，对其进行治理具有很强的必要性。而在知识产权领域，法律所要保护的权利常常需要与他人的合理使用权利进行平衡。因此对于涉及人身财产安全的侵权与涉及知识产权的侵权，平台的注意义务就应当有所不同，法律应当对前者施加更高的注意义务或安全保障义务，对后者则应当施加较轻的注意义务，赋予平台更大的自治权。而且，即使在知识产权内部，针对着作权、商标、专利、商业秘密的平台侵权也具有差异，对不同类型的平台间接侵权也应建构不同规则。目前，我国一方面在知识产权、消费者权益保护、人身财产安全、食品安全等不同领域确立了不同的注意义务，这种设置具有其合理性。另一方面，我国的平台注意义务也面临碎片化与不协调问题。例如《电子商务法》对涉及知识产权的间接侵权做出了特殊规定，这一规定有可能引起法律解释的不一致。更为合理的方式是根据着作权、商标、专利等不同领域的间接侵权进行特殊规定，实现同一领域的规则统一性。

最后，平台的注意义务应借助个案认定实现其确定性。本文关于知情不确定性的分析可能会让一部分读者感到，平台的知情标准处在高度不确定性状态，无论是个案特定型侵权还是治理型侵权都面临不确定性。对于孤立与特定型侵权，平台在个案中的知情与过错很难统一判断。对于治理型侵权，综合考虑治理的必要性、治理的代价、治理难度、治理的比较优势等因素，也同样无法避免知情标准不确定的问题。上述担忧不无道理。不过需要指出，现实场景中的间接侵权形态虽然千变万化，但法律通过案例仍然可以形成较为确定的规则。尤其是一些典型案例，例如涉及网站分享软件侵权的案例、涉及用户公开共享型平台的着作权侵权案例，这些案例可以为判断平台注意义务提供基准。当这些典型案例被法律实践与社会广泛接受后，由案例所创造的规则也可以进一步凝练为司法解释或成文法。

从上述进路出发，平台间接侵权中知情分析的不确定性难题就可以迎刃而解。以本文开篇所提到的算法推荐问题为例，算法推荐本身并不能作为判断平台是否对个案知情的标准，但是算法也并非天然中立，算法仍然应当承担大规模治理意义上的注意义务。此外，算法推荐中的平台责任也应当区分不同领域与类型，并通过案例来确定平台的治理责任。例如对于《互联网信息服务管理办法》第15条第（一）至（七）款规定的严重违法型言论，平台应当具有更高的算法治理责任；对于第15条第（八）款规定的“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”，平台的算法治理责任相对较低。总之，算法推荐虽然是新技术，但并未改变其基本原理，其治理义务也应当综合考虑本文所归纳的若干因素进行判断。

（三）破解平台作为的悖论

就知情悖论而言，按照本文所区分的个案与特定型侵权与治理型侵权进行分析，相关问题就将不复存在。就个案特定型侵权而言，“不做不错”“做多错多”的推理并不存在问题。由于平台在个案中具有较为显着和可以辨析的主观意志，利用传统侵权法中的知情与过错概念对平台责任进行判断具有合理性。就像在传统共同侵权中，帮助侵权或教唆侵权者在共同侵权案件中知道的越少、介入越少，其承担连带侵权责任的可能性就越少。

在治理型侵权中，无论是“不做不错”“做多错多”，还是“不做就错”“做了免责”都不合理。判断平台是否存在治理上的注意义务，关键是判断平台在治理意义上作为的合理性，而不是判断平台是否作为，是否对个案或一般侵权知情。就平台不作为而言，如果平台内存在大量侵权，而且平台主要用于侵权用途、平台本可以以较小成本阻止侵权却不作为，那么即使平台对个案侵权不知情，平台也需要承担责任。这正是美国法院在Napster案等P2P软件侵权案件中所采取的立场，也是我国司法所采取的立场。而当平台可以被用于大量非侵权用途，例如面向公众（public-facing）的视频分享网站可以被用于普通用户创造、交流与公共空间建构，那么即使平台不作为或采取与P2P类软件案件中同等的审查过滤措施，平台也可能被认定不需要承担责任。这正是美国在维亚康姆公司诉油管案中的立场，也是我国司法所采取的立场。各国司法之所以在P2P类软件案件中与面向公众的视频中采取不同立场，表面原因在于二者的法律分析框架与适用不同，但深层原因在于前者主要用于侵权活动，而后者则具有广泛的社会合法用途，因此法律对于后者的注意义务要求更低。在Napster案中，Napster公司曾经提出愿意采取积极审查措施，将其软件中的侵权率降至很低，但法院仍然宣布Napster应当对平台内侵权承担责任。

另一方面，平台作为也应根据治理意义上的注意义务进行判断。平台作为无疑会提高平台对于间接侵权的知情程度，但知情程度并不意味着平台就一定需要承担责任。如果平台越知情，就越应当承担治理责任，则此类制度设计将会导致平台对间接侵权行为的消极应对或过度规制。一方面，平台可能会取消本来已有的审查措施，以证明自己对平台内的间接侵权并不知情。另一方面，平台也可能会采取严厉的审查措施，过滤很多本来合法的用户内容与用户活动，以防止自己承担间接侵权责任。对于平台作为，更为合理的制度应当是看平台的作为是否符合其治理义务。如果平台的积极作为或积极审查从其合理治理出发，则无论这种积极作为是属于自我规制还是法定审查义务，则平台都应基于其积极作为而免责。相反，如果平台未从治理出发进行积极作为，则其积极作为是武断和非理性的，那么平台的积极作为或积极审查可能伤及平台内的正常活动。此时，平台反而可能需要因为其积极作为而对本文所提及的“附带伤害”承担责任。

结语

平台间接侵权中的知情问题是一个困扰法律实践与法学学术的老大难问题。本文研究指出，造成这一问题的根源在于典型的平台侵权具有与传统共同侵权非常不同的形态。在传统共同侵权中，共同侵权人具有平等、特定的关系，因此对间接侵权人适用知情分析与过错判断具有合理性。但在典型的平台侵权中，平台所扮演的是大规模治理的角色，即使平台面对的是一个侵权个案，平台所采取的行动也会引起大规模的连锁效应，具有整体性或一般性的意义。此外，平台不仅导致第三方侵权事件的发生，而且带来了大量的合法活动，面对平台内的侵权活动或权利人状态不确定的通知投诉，平台所采取的行动需要考虑其治理意义上的合理性，而不能仅仅考虑预防侵权事件发生。

从大规模治理型侵权的特征出发，本文指出在典型平台侵权中，平台知情状态分析需要走出特定侵权个案的泥沼，转而从大规模治理是否存在过错分析平台的注意义务。具体而言，平台在此类侵权中的注意义务与责任应当综合分析治理的必要性、治理的代价、治理难度、治理的比较优势。首先，无论是传统共同侵权制度中的“应知”或“应当知道”，还是避风港制度中的通知-删除规则，平台的注意义务都必须按照大规模治理型侵权的原理进行重构。其次，平台的注意义务超越个案知情分析和知情规定的语义分析，重点按照分领域、案例建构的方式构建相关规则。最后，平台作为与不作为的责任也要超越个案知情判断，既需要避免“不做不错”“做多错多”的悖论，也需要避免简单适用“不做就错”“做了免责”。综合而言，在典型平台侵权中，平台间接侵权的制度需要按照大规模治理侵权的原则重新建构。