刘子赫：职权追加阶层论

内容提要：以必要共同诉讼作为理论依据和适用标准的职权追加，本应具有确定性和一致性，但在司法实践中却出现了裁量追加、单向追加甚至追加第三人的多样化规则。广泛存在的职权追加司法解释，可分为基于实体法上共同行使权利、承担义务的实体型共同诉讼追加，基于司法实践中查明事实和判决执行需要的程序型共同诉讼追加和以第三人为对象的第三人追加三个阶层，三者可进一步归为实体法原因和程序法原因两个类型。实体型追加真正对应必要共同诉讼，遗漏当事人导致的二审发回重审、再审撤销原判决、裁定应限于此种情形。程序型追加虽可帮助诉讼程序的顺利进行，但案外人未参加诉讼不影响当事人适格，诉讼效率和裁判效果的考量应由当事人自己判断，可由职权追加转向释明追加。

民事诉讼遵循处分原则，参加诉讼原则上属当事人行使诉讼权利的结果。原告起诉使自身参加诉讼并明确被告，双方当事人可申请通知案外第三人参加诉讼，案外第三人可通过提起诉讼参加（有独立请求权的第三人）或者基于利害关系申请参加（无独立请求权的第三人）。在此之外，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第135条规定了不经当事人诉讼行为，而由法院职权通知案外人参加诉讼的特殊制度，即职权追加。职权追加虽然在法律层面规定较为简单，但大量存在于现行实体与程序司法解释之中。

必要共同诉讼密切地结合了《民事诉讼法》中共同诉讼人行为相互影响（第55条第2款）、职权追加共同诉讼人（第135条）和遗漏当事人的再审事由（第211条第8项）三项制度。一般认为，必要共同诉讼就是职权追加的正当性来源。然而，司法解释中日渐丰富的职权追加规则已明显不能完全循此理解。例如，司法解释中存在人民法院“可以追加”、“可以不追加”等裁量追加规则，而《民事诉讼法》第135条规定的是“应当通知其参加诉讼”，职权追加的裁量性与必要共同诉讼的确定性存在冲突；又如，司法解释中存在对于同一法律关系起诉一方需追加、起诉另一方则不需追加的单向追加规则，职权追加的单向性和必要共同诉讼的一致性有所背离；再如，司法解释中还存在追加案外人为第三人的规则，职权追加的对象种类也超出必要共同诉讼范围。

在必要共同诉讼理论解释职权追加力有未逮之时，后者的正当性根据就存在疑问。为整体分析职权追加规则在司法实践中不断超法律“增生”的现实理由，本文将尝试对现行法上职权追加的相关规则作一全面梳理，对其划分阶层并进行反思。

一、职权追加的规范梳理

虽然理论和实践中长期认为职权追加源于必要共同诉讼，但《民事诉讼法》对必要共同诉讼的条件规定地比较抽象（“诉讼标的是共同的”），法工委释义书所举例示也相当有限。因此，在具体实践中应用更多的职权追加，反而常被各类司法解释直接作为适用场景加以规定。职权追加制度既可能以手段（“追加”）直接表达，也可能以对象（共同诉讼人或第三人）间接表达，笔者对可能的关键词分别检索，梳理相关司法解释，以下分类说明。

（一）包含“追加”的司法解释

职权追加制度可能以“追加”直接表达，笔者在“北大法宝”法律法规数据库全文检索“追加”一词，去除无关结果后，按追加后身份分类，有以下几种。

共同原告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》（法释〔2020〕23号，以下简称《继承编解释（一）》）第44条。

共同被告。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕14号，以下简称《人身损害赔偿解释》）第2条第1款；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号，以下简称《民间借贷规定》）第4条第1款、第2款；《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2021〕17号，以下简称《食药纠纷规定》）第2条第2款、第10条第2款；《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号，以下简称《医疗损害责任解释》）第2条第2款、第3条第2款规定。

第三人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《合同编通则解释》）第37条第1款、第47条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工纠纷解释（一）》）第43条第2款；《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号，以下简称《旅游纠纷规定》）第4条。

（二）包含“共同原告/被告/诉讼人”的司法解释

此外，司法解释也可能从当事人应当一并作为原告起诉或一并起诉被告的视角间接表达职权追加需求。笔者在“北大法宝”法律法规数据库全文检索“共同原告”“共同被告”“共同诉讼人”，去除无关及此前重复内容后，具体情形包括：

“共同原告”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号，以下简称《民诉法解释》）第70条。

“共同被告”。《合同编通则解释》第44条第1款；《民诉法解释》第58条、第66条、第67条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》）第45条第3款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，以下简称《劳动争议解释（一）》）第27条第3款；《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（法释〔2020〕18号，以下简称《存单纠纷规定》）第8条第2款；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号，以下简称《道路交通事故解释》）第22条第1款；《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释〔2007〕12号，以下简称《审计侵权规定》）第3条第1款、第3条第2款。

“共同诉讼人”。《民诉法解释》第59条第2款、第60条（未依法领取营业执照的个人合伙的全体合伙人）、第63条、第65条、第72条。

（三）包含“第三人”的司法解释

第三人在法律上具有较为丰富的内涵，广泛存在于公法、私法、实体、程序等不同规则中，笔者在“北大法宝”法律法规数据库全文检索“第三人”，去除无关及此前重复内容后，具体为：《最高人民法院关于审理生态环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕5号，以下简称《生态侵权解释》）第20条第1款；《劳动争议解释（一）》第27条第1款、第2款；《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2020〕18号，以下简称《信用证规定》）第14条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法释〔2020〕18号，以下简称《公司法规定（四）》）第3条第1款、第24条第1款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号，以下简称《公司法规定（三）》）第21条；《存单纠纷规定》第6条第（三）项前两分句；《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2020〕18号，以下简称《独立保函规定》）第19条；《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号，以下简称《融资租赁合同解释》）第13条；《审计侵权规定》第3条第3款。

以上是基于规范文义对职权追加规则的初步梳理，在结合相关释义书对制定背景的阐释后可知，其中也有规则与职权追加无关。例如，《合同编通则解释》第44条虽然文义上表明“（撤销权诉讼）应当以债务人和债务人的相对人为共同被告”，但从释义书来看，本条规定意在改变过往将相对人列为第三人的做法，特别是允许在要求相对人返还财产时成立共同诉讼合并审理，但并未强调二者构成必要共同诉讼，不属于职权追加规则。又如，《旅游纠纷规定》第4条虽然说明法院“可以将旅游辅助者追加为第三人”，但其旨在为旅游经营者后续追偿提供便利，实际表明允许作为被告的经营者申请追加。

排除前述情形后，可将职权追加司法解释按所涉实体法律关系分类整理（见表1），不难发现，各类追加身份的实体关系具有相似性。追加共同原告规则集中于共有关系，追加共同被告规则集中于多数人债务（包括连带、按份以及补充债务）。追加第三人规则指向与原告诉讼请求关联的另一法律关系中的主体，或虽属同一法律关系但原告表明不向该主体主张责任的情形。例如，《合同编通则解释》第37条第1款中，原告提起诉讼的主要目的是请求次债务人清偿，故仅追加债务人为第三人。又如，《生态侵权解释》第20条第1款和《劳动争议解释（一）》第27条第1款、第2款中的被告和被追加的第三人在实体法上构成共同侵权，理论上均可对原告承担责任，但如果原告仅起诉其中一方，且释明后仍不欲追加的，则出于对原告意思的尊重仅追加另一方为第三人。

表1 职权追加司法解释的实体关系分类

二、职权追加的阶层区分

职权追加规则广泛分布于共有、侵权、合同等各种实体法律关系，但规则间在追加确定性、一致性以及追加对象上存在差异。基于案外人参加诉讼的需求来源和参加诉讼后的身份地位，可将前述规则区分为三个阶层，即基于实体法规定的追加，基于司法实践需求的追加和以第三人为对象的追加。职权追加的三个阶层，反映出不同追加力度背后实践需求的差异。在《民事诉讼法》第135条笼统的追加条件（“必须共同进行诉讼的当事人”）外，人民法院实际上发展出一套立足审判的多层次职权追加规则。

（一）实体型共同诉讼追加

在职权追加规则中，基于共有关系的追加具有特殊性，它是追加共同原告的唯一情形，规则上既不体现裁量空间，也没有单向追加。共有的实体法律关系和共同进行诉讼的要求之间契合密切，在共有关系中，当某一权利或义务需要共有人全体均同意方可行使或全体均履行方可满足时，单独由部分共有人提起或被提起的诉讼就不符合实体法规定。因此，笔者将这种职权追加称之为“实体型共同诉讼追加”。

不过，当前司法解释在共有关系中的职权追加规则仍稍显粗疏，并未精确地反映实体法上基于共有关系共同行使权利或承担义务的要求。前述职权追加规则中属于共有关系的有三种类型，即共有财产关系（《民诉法解释》第72条）、遗产继承关系（《继承编解释（一）》第44条、《民诉法解释》第70条）与民事合伙关系（《民诉法解释》第60条）。从文义来看，三项规则无条件地要求全体共有人参加诉讼，但是，即使在共有人间关系更为密切的共同共有中，也并非一切纠纷均需全体共有人参加，因为共有人共同享有的，主要是针对财产的所有权（如《民法典》第229条、第969条第2款、第1062条），共有关系下并非所有权利均需共同行使。

共同共有可分为外部和内部关系，外部关系指共有人作为整体基于共有关系对外部享有债权、承担债务的关系，内部关系则指共有财产的处分、管理。就外部关系而言，共同共有主要面临三种形态的纠纷，即向他人主张债权，向他人履行债务以及就共有财产的侵害行使与损害赔偿无关的物权请求权，如返还原物（《民法典》第235条）、排除妨害（第236条）等。以物上共同共有为例，《民法典》第307条规定，因共有的物产生的债权债务，对外一般“享有连带债权、承担连带债务”。这意味着，共有人之一即可向债务人主张清偿，债权人也可向任一共有人主张清偿。且共同共有内部并不当然如按份共有一样承认基于份额共同分担，仅就此而言，按份共有下内部追偿的存在甚至会使其比共同共有更有职权追加的必要。《民法典》并未明确规定他人侵害共有物时共有人行使物权请求权的规则，但理论一般认为，任一共有人即有权请求返还。若将物权请求权可单独行使的理念代入诉讼，则同样应当允许任一共有人提起诉讼，由此不必职权追加。司法实践中，也有以物权请求权属保存行为而可单独行使、单独起诉的裁判。

就内部关系而言，共有物分割当属其典型。为避免共有人之一未参加诉讼而导致分割结果未能顾及其利益，应当职权追加其他共有人参加诉讼。当然，内部关系纠纷中共有人立场可能有别，如意欲分割的共有人作为原告提起诉讼，则反对分割以及职权追加的共有人应列为被告。

涉共有物的物权确认之诉既可能指向外部关系（与他人确认），也有可能指向内部关系（主要是按份共有中的份额确认）。一般认为，外部关系需要全体共有人共同参加，而内部关系性质与共有物分割相当，也需要全体共有人共同参加。

物上共同共有仅是共同共有关系中的一种，作为类型特征的“共同共有”，下辖诸种实体法上规定存在差别的关系，各由其专门法律调整。如以继承关系为例，当前主要关注的是遗产分割，也即其内部关系，比照共有物分割处理，应当全体继承人共同参加，由此需要职权追加，这正是《民诉法解释》第70条的立场。但是，当案外人不愿参加又未明确放弃权利时仍将其追加为原告，可能导致缺席判决存在问题。因为《民事诉讼法》第146条规定，原告拒不到庭而被告又未提起反诉的，应按撤诉处理，故宜职权追加为被告避免规范冲突。

总的来说，共同共有所涉诉讼是否需要全体共有人参加，需结合具体共有关系性质、特定内外关系场景和实际权利义务身份来判断。《民诉法解释》释义书中认为仅需在按份共有中具体判断的观点，实际在共同共有中也同样适用。为保障共有人实体权利所作的职权追加，应当更明确地结合实体法规定内涵和程序法实施规律予以具体分析。

（二）程序型共同诉讼追加

在情形相对单一的实体型共同诉讼追加外，还有大量以追加共同诉讼人为对象的职权追加规则并非基于实体法要求，而是由于案外人未参加诉讼无法满足司法实践的特定需要。为与“实体型共同诉讼追加”区分，笔者称之为“程序型共同诉讼追加”，该类规则中产生共同进行诉讼需求的原因具有多样性，主要可区分为加强事实查明和便利判决执行两种子类型。

1、基于查明事实的职权追加

对于同一法律关系内的多个主体，将他们同时“拉进”诉讼不仅有助于令其提供更多帮助法院认定事实的证据（至少有当事人陈述），也能避免他们分别进行诉讼时因信息不同而产生认定事实的矛盾。因此，虽然追加本身并非法定证明方法，但由于案外人一经通知即被列为当事人，其必产生如不提供证据积极应诉就可能遭受不利判决的担忧。此即为职权追加与查明事实的关联。

基于查明事实需求追加的典型是共同侵权。在共同侵权中，行为人共同实施的侵权行为究竟构成何种关系（有无意思联络、损害是否独立）影响着责任承担的形态（连带或按份）及具体责任份额。而想要查明侵权行为发生的事实，往往就需要将反映各个行为人状况的证据汇总判断，当受害人仅起诉部分行为人时，如果法院尚不能就当前证据获得确定心证，则有通过职权追加来将未被起诉的行为人引入诉讼“作证”的动力。例如，责任份额就是一项典型的追加查明目标——如果说就同一损害承担连带责任时尚且还有解释进“共同义务”的空间，则在承担互不追偿的按份责任时应当更认可成立各自独立的权利义务，但传统上认为按份责任追加的必要性高于连带责任，问题即在按份责任不能等待在后续追偿诉讼中确定份额。对应地，实践中也发现如果有其他证据能够让法官确定责任份额的，即使成立按份责任法院也认为不必追加。又如，就责任成立的事实，如果侵权行为及其因果关系的确定涉及多个环节的行为，对其评价可能需要综合全流程判断，由此亦有仅起诉部分环节负责人时职权追加其他环节的需要。《食药纠纷规定》释义书中即举例，如果药品质量问题源于生产时使用了不符合要求的胶囊皮，食品质量问题源于运输者运输不符合要求导致氧化产生有毒物质，就需要追加相关负责人进入诉讼以查明事实。

2、基于判决执行的职权追加

当多个债务人均需对同一债权人承担责任时，在绝对的纠纷解决立场下，法院应当将全部债务人均追加进入同一诉讼，以实现纠纷的彻底解决——即使在连带债务中，增加责任主体也有扩大责任财产范围，避免针对单一债务人的强制执行无法清偿的效果。显然，既有职权追加规则并未普遍性地在多数人之债中启用，甚至在保证关系中强调“可以不追加”（《民间借贷规定》第4条）。职权追加规则中的纠纷解决，不是指对纠纷的全面解决，而主要关注“部分解决”时是否会给法院判决执行带来不便，其典型就是补充债务中的单向追加。对于有清偿顺序的补充债务关系，如果认可同时起诉先位与后位债务人时，可注明后位执行条件一并判决的（如《担保制度解释》第26条第2款），实际上也可以仅在起诉后位债务人时作此判决，并交执行法院判断条件是否成就。相关司法解释在此坚持职权追加的态度，关键在于单独起诉所获判决可能因执行条件限制而完全无法执行，这就造成了原告投入诉讼精力后出现“申请执行人有执行依据，被执行人有财产，执行法院却不能执行”的现象，容易产生误解，进而减损法院威信。是否获得针对先位债务人的执行依据在补充债务中对于纠纷解决的推进有本质差异，这是其具有特殊性的原因。

在程序型共同诉讼追加中，特定实体法律关系中事实共通和责任承担的特殊性，是产生后续审判、执行不便的前提性条件，但前者并不必然决定后者，个案中的证据情况、原告对被告的选择也可能使相应困难不会触发。由此，程序型共同诉讼追加存在实体法规定之外，需要视个案发展具体判断的程序法因素，此即为追加规则裁量性、单向性的来源。

（三）第三人追加

《民事诉讼法》第59条将第三人分为起诉参加的有独立请求权第三人和申请或通知参加的无独立请求权第三人（以下简称“无独三”），尽管职权追加也可以追加共同原告，但从既有追加规则和最高人民法院释义书观点来看，第三人被追加后的身份是“无独三”。进一步的问题是，被追加的第三人是否会被要求承担责任？追加第三人的目的又是什么？

第三人与本诉结果的利害关系，通常体现为被告败诉后向第三人的追偿，一并判决第三人向原告直接承担责任，理论上来说是原告“跨越式”地实现了被告的追偿权。不过，承担责任的被告型“无独三”参加诉讼虽然有助于纠纷一次性解决和避免矛盾裁判，但很难将权利主体截然不同的主债权和追偿权纳入同一“诉讼标的”，二者合并审理也难谓必要。对于虽然属于追偿义务人，但对原告也承担责任的主体（如连带债务人），司法解释也可能基于职权追加属于必要共同诉讼的理念将其列为共同被告，故职权追加的第三人一般是被判决不承担责任的辅助型第三人，由此，第三人追加主要用于解决前述司法实践中查明事实而非判决执行问题。与程序型共同诉讼追加一样，如果个案中不存在查明事实的需求，相应也就不需要追加。例如，《合同编通则解释》第47条三款均对追加限定了被告向原告主张其对案外人的抗辩，若被告未主张此种抗辩，则相应没有查明事实的需求，不必追加。

三、职权追加的类型展望

从追加需求的来源来看，前述三阶层的职权追加规则又可归为基于实体法规定要求的追加（实体型共同诉讼追加）和基于司法实践需要的追加（程序型共同诉讼追加和第三人追加），为方便讨论，下文将其分别称为“实体型追加”和“程序型追加”（参见表2）。实体型追加根源于实体法上共同行使权利或承担义务的规定，程序型追加则旨在于诉讼程序中迫使案外人参加以查明事实，或一并判处承担责任以充分解决纠纷。两类职权追加在规范目的上的根本差异，已然使二者在规则文本中存在区分，后者明显具有裁量或单向追加等多样化的特殊状态。未来二者也有必要进一步分化，避免类型混淆对各自追求效果的减损。表2 职权追加的两种类型及其特点。

（一）实体型追加应对应必要共同诉讼

职权追加的立法原意，是解决必要共同诉讼中遗漏部分共同诉讼人的问题，这将关联诉讼法上因遗漏而导致当事人不适格的二审发回（《民诉法解释》第325条）与再审撤销（《民事诉讼法》第211条第8项）规则，但《民事诉讼法》规范上并未能够给必要共同诉讼提出具体标准。由此，司法实践转而惯从共同进行诉讼的收益这一结果反推共同诉讼类型。例如，最高人民法院对《民事诉讼法》第135条的释义中即认为，追加“既有利于当事人维护自己的合法权益，又便于人民法院对案件进行审判”。

问题在于，“共同诉讼的收益”不能等价于“共同诉讼的必要”，相对于单独进行诉讼，普通共同诉讼制度也同样可以起到提高诉讼效率、一次解决纠纷的效果。考虑普通共同诉讼至少需要当事人提起多个诉讼以及当事人同意合并，职权追加实际的优势在于立足法院司法实践需要调整诉讼形态，无须考虑当事人意愿及其诉讼行为。然而，在享受“福利”的同时，不能忽视定位必要共同诉讼的“代价”。职权追加的正当性在于补足遗漏当事人以便诉讼程序顺利进行，一旦未予追加，既有诉讼程序就存在瑕疵，即使已经完成一审乃至终审生效，仍可被推翻重来，由此又将导致“程序空转”。随司法实践中职权追加需求增长而扩大的必要共同诉讼范围，反过来也将加大诉不合法的风险，加重法官的注意义务。个案化、裁量化的追加需求，令本就缺少具体要件的必要共同诉讼的边界更加模糊，有必要重新明晰多层次追加规则中真正的必要共同诉讼标准。

现行法上影响当事人适格的必要共同诉讼，在比较法上对应的是固有必要共同诉讼或实体法原因的必要共同诉讼，其关键是具有共同进行诉讼的必要。追根溯源，这一确定的必要性来源于实体法上共同行使权利、承担义务的要求。例如，共有关系中对当事人适格的要求，并不是旨在追加所有对案涉诉讼标的享有利益的民事主体进入诉讼，而是考虑行使或处分权利的实体权限与诉讼效益，诉讼法理论上称之为诉讼实施权。判断诉讼实施权，需考虑诉的类型以及原告提起诉讼具体的实体法基础。对于因共有关系形成的债权债务依法属于连带债权、债务关系的，则可由任一共有人起诉行使或应诉负担；对于可单独行使的物权请求权，任一共有人起诉即可满足原告适格；对于需要共同处分的共有物所有权，或者需要共同参与才能完成的共有物分割，就需要全体共有人作为被告，或者除原告之外的其余共有人作为被告，才能作出满足实体法要求的判决并实现执行。

共有关系职权追加中对权利保障的考量与实体规范息息相关。如对诉讼标的识别标准采旧说，则实体型追加仍可相对贴合必要共同诉讼“诉讼标的是共同的”这一规范文义。此时的共同诉讼真正具有不可分割的属性特质，若案外人未被追加，则将因诉讼实施权的缺陷，构成遗漏必须共同进行诉讼的当事人，需要发回重审追加或裁定驳回诉讼。反之，程序型追加中共同进行诉讼的需求不来自实体法，共同原告对共同被告独立地享有权利，即使只有部分当事人参加诉讼，法院也没有作出裁判的障碍。在追加案外人时，反而会因为引入了新的权利义务关系，使得事实上的审理范围超出了原告的诉讼请求。重申（固有）必要共同诉讼的实体法立场，将实体型追加对应必要共同诉讼，方能在当事人适格的要求上获得明晰、正当、稳定的标准，避免“程序空转”。

（二）程序型追加可转向释明追加

程序型追加中，法院希望案外人参加诉讼的理由更立足司法实践，无论是查明事实抑或判决执行，都不限定于特定实体法律关系，而是视证据证明资料和已参加当事人情况具体判断。由此，相较于实体型追加，程序型追加中法官裁量的特质更为显着。不过，在承认程序型职权追加给审判带来便利的同时，需要正视宽泛、自由地追加给诉讼形态也带来了不确定性。更关键的是，追加对相关问题的帮助是有限的，不予追加也并非没有替代解决方案。

就查明事实而言，职权追加只能督促案涉法律关系内的民事主体参加诉讼，但不能保证获取证据资料或解决真伪不明。第一，从性质定位来看，职权追加不是法定证明方法。《民事诉讼法》第66条第1款规定了8种类型的证据，对于已参加诉讼的当事人，他可以提供物证、书证等实物证据，其陈述也同样属于证据（“当事人的陈述”）；对于了解案情的案外人，则亦可将其作为证人，以其出庭陈述或书面等其他方式作证。尽管证人出庭作证属于公民义务（《民事诉讼法》第75条第1款，第76条第1款前句），但民事司法实践长期以来存在出庭率低的现实问题。职权追加强令与当事人就同一法律关系互负权利义务的民事主体作为共同诉讼人参加诉讼来解决事实证明问题，纯属制度无奈之举。换言之，如果确实了解案情的证人并非实体法律关系内的民事主体，例如交通事故的旁观者，职权追加也起不到证明效果。

第二，从功能实效来看，职权追加不能保证被追加人参加诉讼。与必要共同诉讼关联的职权追加旨在解决当事人适格问题，在机制上主要通过追加了解诉讼的案外人使其成为提供信息的当事人。职权追加并不具备促使证人作证的激励或保障机制，案外人主要是因为裁判将对其产生既判力，故为维护自身利益提供证据。被追加人当然也可以选择不参加诉讼，此时法院作出缺席判决固然也可消除嗣后出现矛盾裁判的风险，但这已然脱离了为追求客观真实而竭力查明事实的本意。

第三，从问题解决来看，事实不明并非就不能进行法律适用并作出裁判。基于事后有限的证据资料成功形成确定心证，并非必然事件，即使证人作证在个案中非常必要，且不论出庭义务存在争议，刑事诉讼中往往也需要借助公权力才能获取书面证言。对此，一方面当然需要考虑如何完善当前民事诉讼中的证人作证保障制度，另一方面也不应忽视事实真伪难明时的法律适用规则。在事实真伪不明或者说难以确定时，一般仍可依证明责任规则适用法律，另有安排时可适用特殊规定。《民诉法解释》第90条第2款、第91条分别规定了客观证明责任的适用效果，以及证明责任分配的一般规则（证明责任规范说）。实体法上以事实不明作为构成要件的特别规则，是优先于证明责任分配适用的特殊法。例如，《民法典》中共有63处规定没有约定或约定“不明确的”，有12处规定事实“不能确定”（3处，去除与约定不明确重复的“仍不能确定”25处）、“难以确定”（9处）。具体而言，在多数人侵权关系中，《民法典》第1170条规定共同危险中不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任，《民法典》第1172条规定因果关系聚合型无意思联络共同侵权中，难以确定责任大小的，行为人平均承担责任。

就判决执行而言，职权追加固然可以通过统一判决获得执行依据，但当事人数量的增加也使诉讼程序更为繁琐，且仍然无法回避后位债务执行条件的判断。一方面，当事人数量的增加使法律文书需要送达的主体增多，在庭审程序中需要发表意见的流程也会相应变长，部分共同诉讼人提起上诉还可能影响整个判决的生效，不利于判决及时得到执行。对于因保证人行使先诉抗辩权而产生的补充债务，在其是否放弃行使权利、是否存在不得行使权利的例外（《民法典》第687条第2款）均未得到恰当判断之前职权追加，可能不必要地增加了程序负担。另一方面，追加之后的判决中同样也需要对后位债务人清偿设置执行条件。考虑债权人单独起诉后位债务人通常正是基于先位债务人财产情况不佳，此时债权人能否于强制执行中快速实现权利，很大程度上仍然取决于执行条件（“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”）如何判断，这与单独起诉后位债务人并获得附条件判决并无不同。

既然程序型追加并非实体法上行使权利或承担义务所必须，在解决司法实践需求上也只是有所帮助而未能绝对解决问题，超越当事人意愿地改变诉讼状况的正当性就尤为可疑。事实上，即使是对于影响当事人适格的实体型追加，也并非必然要通过追加解决。传统职权追加的方式一般是直接通知案外人，原则上不顾当事人与被追加人的意愿，这种通知后直接追加的方式，同处分原则多有抵牾。由此，不妨考虑至少在程序型追加中，将追加是否实际对审判、对当事人及被追加主体有利与否的判断权交予当事人及被追加的案外人，在存在追加需求时释明相关主体，由其决定是否起诉、申请通知追加或申请参加诉讼。释明追加或在追加中了解相关主体意愿的理念在既有司法实践中已经有所体现。例如，《民诉法解释》第74条规定，追加时应先考虑案外人意愿，再分别对待同意参加、拒绝参加、放弃权利的不同情形。又如，多个有关保证合同的司法解释的释义书也一致表明，职权追加债务人时应先释明原告了解其意愿，如果原告反对也可不追加。最后，现行司法解释中已有释明追加（或告知追加）与释明不成才职权追加的具体追加规则。

程序型追加不影响当事人适格，其追加对象为共同被告或第三人，具体而言，可对职权追加转向释明追加作如下方案设计。就追加共同被告的场合，因被诉才能参加诉讼，故重点需要获得本诉原告同意。如果原告同意起诉，则适用诉讼中原告追加诉讼请求的规则，向被追加人送达起诉状，设置相应答辩期和举证期限。如果原告不同意起诉，因程序型追加不影响当事人适格则可不追加继续诉讼。被追加人因身份属于被告，故在诉状送达之后是否参加诉讼不影响诉讼程序进行，拒绝参加的可作出缺席判决。如果被告表示放弃实体权利，法院可具体确认是否构成承认对方诉讼请求（《民事诉讼法》第54条）。就追加第三人的场合，因原告、被告均有权申请法院通知追加，案外人也可申请参加，故法院可先释明当事人是否申请通知，若拒绝再考虑通知案外人是否申请参加，案外人拒绝参加的则不作追加。

令职权追加从通知后直接追加转向释明追加，仍能通过释明引导当事人和案外人考量程序型追加对解决实践问题的现实效益。同时，职权追加客观上必然会因案涉当事人增加而出现种种问题，如追加当事人时送达、答辩、质证等程序复杂化影响本案审理，又如追加当事人导致原告预缴诉讼费用上涨（如按份债务）和给被追加人增加承担诉讼费用风险等。释明追加缓和了职权追加与处分原则之间的紧张关系，能够避免因法院职权行为增加审理成本而产生的法院与当事人之间的冲突。表3 释明程序型追加的不同后果

结语

规范上以必要共同诉讼为正当性基础的职权追加，在司法实践中发展出立足审判或执行需要的裁量性追加规则，整体形成多阶层的追加规范体系。当追加规则的追加目的出现差异时，仍将其归于同一制度，将会使既有制度标准和实践分化功能相互混淆。在尊重当前职权追加多阶层规范和多方面需求的前提下，追加规则可在内部区分为基于实体法上共同权利行使、义务承担的实体型追加，基于司法实践中事实查明、判决执行需求的程序型追加，以及以第三人为对象的职权追加。实体型追加真正对应必要共同诉讼，其遗漏影响当事人适格，构成二审发回和再审撤销事由；程序型追加不影响当事人适格，未来可考虑由直接通知追加向释明追加转变，将程序复杂化的成本收益考量交由当事人判断。