龙俊：商业言论宪法保护的域外经验与中国路径

【摘要】商业言论自由是现代宪法之言论自由在经济领域的自然延伸，其概念范围可以通过内涵设定与外延区分予以确认。作为宪法保护的逻辑起点，商业言论是自然人、法人或其他组织以语言、文字、图形、标识等方式作出的、影响自己或他人商业利益的言论。从域外实践来看，美国商业言论的宪法保护经历了从“完全拒绝”到“逐渐拥抱”四个阶段，法官们在分歧巨大的司法裁判中逐渐形成对商业言论提供“有限保护”的共识。欧洲法院对待商业言论的态度从一开始即表现得十分积极，虽然相关司法实践呈现出两种不同的保护模式，但是其自始至终均采取“商业言论与政治言论区别保护”的方法。美欧保护商业言论的实践经验可以为我国商业言论的宪法保护提供参考借鉴：一是通过宪法非原旨主义的解释方法和经济宪法的观察视角，明确商业言论同等保护的宪法立场；二是通过传统比例原则和域外“四步分析法”的相互融合，构建管制措施正当评价的基本方法；三是通过实体要素和程序制度的优化设计，完善关联规范合宪性审查的保障机制。

【关键字】商业言论自由；绝对化用语；广告法；律师广告；合宪性审查

一、问题源起

商业言论（commercial speech）是商品经济时代传统政治言论向经济领域延伸的重要体现。早期，经营者的商业宣传活动受到极为严格的限制，言论自由理论也主要集中在对公民政治言论的关注和保护上，商业言论的法律地位并未获得认可。随着社会的发展，言论的价值开始在更多领域展现，除政治领域外，经济的、社会的、文化的、艺术的言论表达逐渐为人们所熟知。其中，作为市场交易重要信息媒介的商业言论，更是在如何获得宪法保护的问题上引发了理论界和实务界的激烈争议。

从学理上看，宪法中的言论自由条款是否保护商业言论构成了学者们讨论的焦点问题。有论者认为，政治言论与商业言论属于不同等级的言论，宪法保护的是作为公言论的政治言论，而不保护作为私言论的商业言论。宪法保护公共言论的原因在于其自身的重要性和脆弱性，而私人言论显然不具有这些特征。反对者批评将言论自由定性为政治权利的观点，认为将宪法中言论自由条款解读为仅保护政治言论是一种狭隘的理解，是对言论自由的一种“工具性进路”考察，因此，有必要将真实的、非误导性的商业言论与其他形式的受保护言论置于平等的地位。

从实践上看，商业言论的宪法保护在国内外呈现出截然不同的状况。例如，欧美法院通过“惊吓广告案”“处方药广告案”“中央哈德逊案”等经典案例对商业言论的宪法地位展开论证，并在此过程中形成了判断商业言论管制措施是否合宪的基本方法。相比之下，我国实践中对商业言论的保护并未上升到宪法层面。例如，律师行业协会曾一度禁止律师做广告，然而相关禁限措施是否损害宪法上的商业言论自由却很少受到规则制定者的关注；再如，我国《广告法》中禁止使用绝对化广告用语的规定及其采用的机械教条执法模式时常因缺乏对商业言论的保护而引发社会争议，从而导致“杭州方林富炒货店天价处罚案”等典型事例不断涌现；又如，我国司法实践中对商业言论概念虽有所关注，但法院仅限于在“森威电子与迈测科技案” “百度网讯与字节跳动案”等不正当竞争纠纷案件中引入商业言论概念，以此判断商业诋毁、虚假宣传等不正当竞争行为的边界，而未将其视为一项宪法权利；等等。

商业言论的宪法保护是市场经济与民主政治的共同议题，事关市场主体的权利保障以及宪法功能的全面实现。对市场主体而言，商业言论宪法地位的判断是保障市场主体享有言论自由的基础，同时也是防止商业言论遭受公权机关不法侵害的前提；对宪法实施而言，商业言论能否获得宪法层面的保护不仅在宏观上影响《广告法》等法律规范合宪性审查的深度和广度，而且在微观上关涉宪法具体条文的适用范围和实施效果。虽然商业言论的宪法保护具有重要的理论意义与实践价值，但是，前述理论研究与具体实践却并未使商业言论在我国宪法中获得应有重视。一方面，我国理论界和实务界对侵害或约束商业言论的行为更多是从《广告法》《行政处罚法》等具体部门法的角度展开分析，忽略了商业言论作为一项宪法权利的可能；另一方面，既有研究并未从理论体系上细致考究商业言论的概念范围以及域外经验，譬如，商业言论具体包含什么内容，域外实践可为我国商业言论的宪法保护提供哪些启示，等等。有鉴于此，本文试图以由表及里的内涵设定与外延区分方法界定商业言论的概念内容，并通过总结分析欧美商业言论宪法保护的实践经验，最终从立场、方法、机制三个层面提炼我国商业言论宪法保护的可能路径。

二、商业言论的概念界定：内涵设定与外延区分

由于宪法对各种形式的商业言论是否提供保护及如何提供保护、市场主体对商业言论自由的行权边界如何确立等问题，都需建立在明确商业言论定义的基础上方能解决，因此，商业言论概念的明晰构成了宪法保护的逻辑起点。

（一）商业言论定义的历史探索：特征描述与概念归纳

虽然商业言论是一个动态发展的不确定概念，但是法官和学者们从未放弃对这一概念的探索。其中，法官们希冀通过特征描述来提高商业言论的可识别性，以要件模式来细化商业言论的概念表达；学者们则试图通过概念归纳来提高商业言论的可确定性，以语义分析来实现商业言论概念的普适性和周延性。

梳理美国的司法案例，法院通过特征描述来识别商业言论的方法大致分为“动机论”和“内容论”两种。其中，“动机论”起源于1942年的“双面广告案”。在该案中，美国联邦最高法院认为被告发布双面广告的动机在于促销展览，故其本质上是一种商业性言论。“内容论”的识别方法最早见于1964年的“纽约时报诉沙利文案”。在该案中，法院将目光转移到言论内容本身，而未对发布广告的动机予以考究。联邦最高法院指出，本案中的广告不同于“双面广告案”中的一般商业广告，它为某项大众所关心的事件争取公益资助，实属社论性广告（editorial advertising）。从“动机论”向“内容论”转向的“纽约时报诉沙利文案”为1973年“匹兹堡人际关系委员会案”的审理提供了范本。在该案中，法院认为言论不能仅仅因为与一则广告相关就被视为是商业性质的，报纸是否以获利为动机并不是决定其广告是否构成商业言论的决定性因素，因此，法院参考了“纽约时报诉沙利文案”对商业的界定，以内容为区分标准，认为该案与“双面广告案”中的广告都是商业言论的典型例子。相比司法实践中法官采用的特征描述法，学者们主要通过概念归纳的语义分析来思考商业言论的定义范围，如有论者将商业言论视为经营者推销商品或服务的商业广告，或以营利为目的的广告。我国学者在此基础上对商业言论概念作了进一步分析，认为商业言论是指经营者在以直接或间接方式推销其商品或服务时所表现出的刺激、诱导消费的言论，或者在经济活动中为寻求缔约机会而发布的与市场交易相关的信息。

虽然特征描述法与概念归纳法都试图明确商业言论的概念边界，但这些尝试未能准确地将诸多行为纳入商业言论体系内进行思考。例如，除比较广告型商业诋毁外，经营者实施的商业诋毁行为不论是在特征描述法中还是概念归纳法中，均无法视为滥用商业言论自由的行为。再如，前述定义方法均将“营利动机”作为界定商业言论不可或缺的要素，但问题在于，不具有经济动机的言论是否就理所当然地被排除在商业言论的范围之外？这些问题在既往有关商业言论的概念讨论中缺乏足够思考。对此，有必要从内涵设定和外延区分两个角度来重新定义商业言论的概念。

（二）商业言论的内涵设定：一种“实质关联性”标准的引入

由于商业言论被法官或学者们普遍认为应当包含经济动机或者至少在内容上体现为经营者缔结商品交易的目的，从而等同于商业广告，因此，对商业言论概念中“商业”内涵的讨论主要围绕两个问题展开：一是，商业言论中的“商业”是否只能代表经济动机或营利目的？二是，商业言论所蕴含的“商业性”特征是否必须通过限定经营者主体范围来实现？

就第一个问题而言，商业言论中的“商业”概念并不等同于经济动机或营利目的。其理由如下所述。其一，商业言论与营利动机之间并非一一对应的关系。从实践来看，言说者期望从表达性活动中获利这一单纯的事实并不必然将这一活动转换为商业言论。例如，很多动画片就是为营利而制作的，但是动画片不会自动成为商业言论；而相当数量的书籍或报纸虽以营利为目的，但也未被视为涉及商业言论。因此，营利动机并不必然与商业言论的主体内容同时存在。其二，如果要求商业言论概念中必须存在经济动机或营利目的，则会使具体行为的认定出现逻辑谬误。以如下三种场景为例进行说明：场景一，经营者A为追求更多的商业利润，在市场上对其产品进行商业宣传；场景二，经营者A为追求更多的商业利润，在市场上对其产品进行商业宣传的同时，还通过比较广告散布有关同业经营者B所生产产品的不实言论；场景三，经营者A为泄私愤，在市场上散布非同业经营者B所生产产品的不实言论。在前述三种场景中，若将营利目的作为商业言论的构成要素，则将得出以下结论：场景一属于商业言论，因为其是以达成交易为目的的商业宣传；场景二因同时包含有利于经营者自身的言论（商业宣传）以及不利于竞争对手的言论（商业诋毁），二者共存于“追求商业目标”的比较广告之中，故二者共同构成不可分割的商业言论；场景三则因为经营者实施的诋毁言论既非出于经济获利目标，也非追求达成某项商业交易，故而无法构成商业言论。可见，虽然场景二与场景三的行为性质相同，但是二者仅因是否存在经济动机而被区隔在商业言论概念的内外两侧，这种区分显然偏离了人们对结果的基本预期。

就第二个问题而言，商业言论所蕴含的“商业性”特征无须通过限定经营者主体范围来实现。在既往定义中，商业言论的享有主体往往被限定为经营者，但是这种做法存在如下两方面的弊端：其一，经营者的身份概念本身存在高度的不确定性，难以实际承担定义商业言论概念的功能。虽然立法上我国《反不正当竞争法》第2条对经营者下了定义，但是司法实践中有关经营者身份的认定依然存在诸多分歧。例如，有学者通过案例类型化的方法，先后探讨了“非营利的医院”“非营利性质的协会”等特殊主体可否视为经营者的不同做法，最后得出结论：耗费大量资源来解释经营者概念绝非明智之举。可见，采用不确定的经营者概念来定义更加不确定的商业言论概念，只会增加定义的难度和解释的成本。其二，经营者的身份约束不能从本质上揭示商业言论的内涵，且同样会导致大量商业言论被排除在外。商业言论的“商业性”实质在于其可能造成的商业影响，而非经营者的主体身份。在市场经济环境下，非经营主体的言论同样可与“商业性”密切相关而对其他主体的商业利益造成重大影响。例如，评级机构就某企业的信誉和行为所作的评论，媒体或社会组织对某企业生产的产品所作的陈述，消费者对某经营者的声誉所作的评价等，这些言论产生的商业影响并不亚于经营者所作的商业宣传。因此，如果在主体身份上限制商业言论概念，则不仅无法真正体现商业言论的“商业性”特征，而且会大大限缩市场上商业言论的实际范围。

综上所述，对商业言论的定义应当抛弃经济动机、主体身份等形式层面的要件，转而采取一种与“商业”本身具有“实质关联性”的标准来设定其概念范围。一方面，商业言论中的“商业”一词应当解释为“造成商业影响”或“影响商业利益”，而非“经济动机”或“营利目标”，即任何“对自己或他人造成商业影响”或者“影响自己或他人商业利益”的言论都可视为商业言论，从而使商业言论概念超出商业广告的范畴；另一方面，商业言论的主体范围应当从特殊主体转向一般主体，即以“自然人、法人或其他组织”概念来摆脱“经营者”主体的身份束缚，从而扩大商业言论概念的内涵范围。

（三）商业言论的外延区分：一个“言论－表达”二分的视角

如果说商业言论的内涵设定聚焦于解读商业言论概念中的“商业”一词，那么商业言论的外延区分则主要围绕商业言论概念中的“言论”一词展开，且在“言论-表达”二分的视角下得以确立。

在域外理论和实务界中，“言论”和“表达”两个概念一直未获得有效区分。例如，美国宪法第一修正案不仅保护言论，而且保护一系列表达活动或行为，如艺术作品、街头标识、抗议游行等。恰如论者所言：“言论和出版条款（speech and press clause）禁止对‘言论或媒体自由’的剥夺。从文字上看这一禁止仅限于口头语言或印刷文字。但是在实践中，该条款是否包括更广泛的表达活动？例如，它是否包括油画的公开展出——如毕加索的《格尔尼卡》？或者，它是否包括斯特拉文斯基的《春之祭》的公开演出？……以上问题的答案都是肯定的（或大致是肯定的），这些都是受第一修正案保护的表达形式。”前述论断在美国司法实践中表现得十分透彻，例如，在“美利坚合众国诉奥布莱恩案”中，法院就假定在法庭台阶上焚烧征兵卡的行为属于对征兵的抗议，从而构成第一修正案中的言论。同样，国内学者对于“言论”与“表达”的界分亦不明确，这在商业言论与商业表达的概念使用中尤为明显。例如，有学者在研究商业诋毁与商业言论自由的边界时，不加区分地使用商业言论与商业表达两个概念，将作为商业表达下位概念的商业言论等同于商业表达本身。有学者则在研究商标保护问题时，以商业言论的发展史作为商业表达自由的论据，将商业表达自由与商业言论自由混为一谈：“表达自由（freedom of expression）与言论自由（freedom of speech）常常互换，其内涵与外延并无实质性差异。对商业表达自由（freedom of commercial expression）的研究，也主要是研究商业言论（commercial expression）的自由限度，意思亦基本相同，这两个概念只是角度的差异。”

对于前述普遍做法，本文持不同态度。从语义分析上看，“言论”与“表达”之间存在“种属关系”，即言论只是表达的一种方式，而在这种关系下，即便“表达”包含信息传递的内容，其也不能等同于“言论”本身。例如，虽然美国法院为将前述“行为”视为“言论”而专门提出“象征性言论”（symbolic speech）的概念，并且以是否有足够的交流成分（或传递特定信息的意图是否存在，且接受者是否有相当可能去理解这个信息）作为判定“行为”是否构成“象征性言论”的标准，但这依然不能改变“表达行为”与“言论”本身存在的差异。其原因在于，从本质上看，不论是“言论”还是“行为”，抑或是任何一种其他表达方式，均具有信息上的传递性和意义上的象征性，但这种共同特征上的可通约性无法实现不同概念间的相互替换。具体而言，虽然商业言论可以多种形式呈现，但却并非漫无边际，也并非任何与商业有关的表达形式都属于商业言论。商业言论作为“言论”的一种类型，除在内涵设定上需要与“商业”一词具有实质关联性外，还需要在外延区分上与“言论”一词具有实质关联性，亦即，商业言论的外在形态应当限定在与“言论”关联的领域内，以表征其“言论”特征，如语言、文字、图形、标识等。因此，如果抛开商业言论的内涵设定不谈，仅从形式上看，则图书出版、商业广告、商业标识等都符合商业言论的外观要求。但是，作为商业言论上位概念的商业表达则具有更大的范围，例如，除商业言论之外的申请商事登记、开市休市、参与表决公司事项等商业行为都可囊括在商业表达的范畴中。

（四）小结

综合前述有关商业言论概念的内涵设定和外延区分的讨论，商业言论可被定义为“自然人、法人或其他组织以语言、文字、图形、标识等方式作出的、影响自己或他人商业利益的言论”，其包括但不限于商业广告、不具有广告形式的商业宣传、商业标识、商业诋毁、商业评价等诸多具体形态。此种定义方法的优势在于：在概念内涵上，通过建立与“商业”一词的实质关联性，将“商业影响标准”替换既往的“经济动机标准”，从而放弃对主体身份的限制，避免将商业言论与商业广告混为一谈；在概念外延上，通过突出“言论”一词的核心地位，形成“言论”与“表达”二分的视角，从而避免将商业言论与商业表达两个概念混用。在实践中，新的定义方法对疑难问题的回应大有裨益，例如，既往有关“公司法定代表人在公众场合的发言是否构成商业言论”的讨论，可以在前述定义方法下获得一个明确的判断标准，即相关发言是否构成商业言论并不在于发言者的身份以及发言的场所，而在于该言论是否会对经营者自身或他人产生商业影响。如是，则该言论可以构成商业言论；如否，则不构成。

三、商业言论宪法保护的域外实践：美欧情况的考察

在明确商业言论概念范围的基础上，如何确立商业言论的宪法地位同样引发域外长达百年的争论，对此，美欧各国曾试图通过重新解释“言论自由条款”来将商业言论纳入宪法体系中进行保护。

（一）美国商业言论宪法保护的四个阶段

美国宪法第一修正案规定，“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信仰自由；剥夺言论自由或出版自由；……”该条款也被称为“言论自由条款”，最初用以专门保护公民的政治言论及出版自由。由于实践中商业言论能否获得该条款的保护直接关涉商业言论的宪法地位，故法官们对此作了十分详细的探索，且探索过程大致可分为如下四个阶段。

第一阶段是商业言论完全不受宪法保护阶段。将商业言论最早引入美国宪法中进行讨论的案例是1942年的“双面广告案”。该案确立的“商业言论原则”使商业言论完全被排除在宪法言论自由条款的保护范围之外。其原因在于，法院认为附有政治言论的双面传单并不能掩盖其商业宣传的本质目的，并进一步指出商业广告无法获得同政治言论同等保护的诸多理由：（1）在重要性上，广告语言始终无法与政治语言相媲美；（2）在影响上，对商业广告的管制不易导致“寒蝉效应”（chilling effect），因为广告用语通常只涉及商业利益；（3）在内容上，广告语言的正确与否更容易核实与判断，故无须对不准确或不恰当的广告给予过多的宽容。该案结论奠定了此后三十年美国法院对待商业言论的司法裁判态度。例如，在1951年的“布莱德案”中，最高法院明确表示挨家挨户推销具有“商业特征”杂志的行为不受宪法第一修正案的保护。与此同时，在这一阶段其他有关商业言论的案件中，法院也都采取了类似的态度。

第二阶段是商业言论间接受宪法保护阶段。商业言论完全不受宪法保护的司法实践一直延续到20世纪70年代，其间虽然有法官在新的案件（如1959年的“选举广告案”）中对“双面广告案”的判决提出质疑，但是并未改变商业言论不受宪法保护的裁判趋势。事实上，法院真正开始尝试让商业言论获得宪法保护的努力发生在1975年的“比奇洛诉弗吉尼亚州案”之中 。在该案中，法院虽然最终得出商业言论不因其商业性而拒绝对其提供保护的结论，但是在论证过程中却是以该堕胎广告包含“公共利益”为由来间接使其获得宪法第一修正案的保护。可见，此时的商业言论保护只是搭载了“公共利益”的便车，而尚未真正获得与政治言论相同的宪法地位，法院也未在该案中明确表示宪法第一修正案所保护的言论应当包含商业言论。故此阶段可以概括为商业言论间接获得宪法保护阶段。

第三阶段是商业言论完全纳入宪法保护阶段。如果说1975年的“比奇洛诉弗吉尼亚州案”踏出了商业言论宪法保护的第一步，那么1976年的“处方药广告案”则是商业言论宪法地位得以正式确认的里程碑式事件。在该案中，法院认为第一修正案保障公众有权了解合法商业活动的相关真实信息的自由流动。因为言论自由的权利不仅是发言者（speaker）的权利，而且还关乎听众（listener）的权利。例如，处方药价格信息对特殊人群如穷人或老年人而言十分重要，故自由市场机制呼吁公开这些信息。在这种机制中，消费者通过享有充分信息而作出的消费决策可以反过来促使厂家提供物美价廉的竞争性产品和服务。因此，弗吉尼亚州不得仅因畏惧商业广告的潜在负面影响而压制那些合法经济活动的真实商业言论表达。该案对于商业言论保护的意义在于，法院不仅直接认可涉案中的药品广告属于纯粹的商业言论，而且还明确表示，即使是纯粹的商业言论，也应当受到宪法第一修正案的保护。显然，这是美国司法实践中首次对1942年“双面广告案”的判决发起的正面挑战，也标志着商业言论正式进入全面获得宪法保护的阶段。

第四阶段是商业言论限制措施合宪性审查标准确立阶段。虽然1976年的“处方药广告案”使商业言论获得了和一般言论相同的宪法地位，但是该案没有对商业言论获得宪法保护的具体判断标准予以回应，对此，1980年的“中央哈德逊案”确定了“四步分析法”（four-part analysis）作为判断限制商业言论的措施是否合宪的审查方法。该方法可以拆分为“1+3”模式，即首先判断商业言论所指向的活动是否为误导性或非法活动。如答案为否，则需进行如下步骤的判断：实施规制所宣称的利益是否属于真实、重大的实质性政府利益，规制手段能否直接促进上述政府利益的实现，以及该规制手段是否超出了增进政府利益所需要的必要程度。由于“四步分析法”中第三步的判断存在很强的不确定性，故法官享有较大的自由裁量空间。例如，在1986年的“波多黎各波萨达斯协会诉旅游公司案”中，持多数意见的法官在判断第三步时认为，禁止博彩业广告直接促进了政府所主张的维护国民健康安全福祉等实质利益，因为禁止广告能减少居民对赌博产品的需求，从而降低与赌博相关的犯罪率。但在后续的“新奥尔良广播协会诉合众国案”中，美国联邦最高法院采取了与“波多黎各波萨达斯协会诉旅游公司案”相反的态度，法院在进行第三步判定时认为，政府无法提供充分证据证明禁止赌场广告能真正减少赌博需求以及与之相关的各类社会问题，因此政府不能仅靠臆想来判断广告禁令与政府所追求之实质利益之间的关系。

（二）欧洲商业言论宪法保护的两种模式

与美国法院不同的是，欧洲法院对于商业言论的保护一直持肯定态度。从适用规范上看，欧洲保护商业言论最为典型的宪法性文件是《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）第10条。在内容上，《公约》第10（1）条款对言论自由的界定采取了十分宽泛的概括方法。由于它没有具体说明何种言论将受到保护，因此商业信息或广告也可以视为该条款囊括的对象。在司法实践中，欧洲人权法院并未对该条款保护的言论范围作出明确区分，而是将该条款适用于各类政治的、艺术的、商业的言论保护。例如，对公众来说，广告是发现商品或产品特征的一种手段，故第10条保障各种形式的信息自由，而不论其是否营利。除《公约》外，欧洲各国的国内法也对商业言论的保护提供了法律依据，如《德国基本法》第5（1）条款通常被德国用作保护商业言论的宪法依据。

从保护方法上看，欧洲有关商业言论的宪法保护大致呈现出如下两种实践模式。第一种模式是在欧盟成员国内部由国内司法机关依照本国法自行完成的商业言论司法裁判。例如，“德国惊吓广告案”中有关商业言论的限制是否合理即是在德国法院内部完成的最终裁判，且德国联邦最高法院与德国宪法法院的裁判大相径庭。在该案中，德国《星球》杂志刊载了三幅图片广告：第一幅是漂浮在受污染水面上的鸭子；第二幅是各个年龄段辛勤工作的孩童；第三幅则是标识有艾滋病字样的人体臀部照片。对此，德国反不正当竞争协会总部以不正当竞争为由诉至法院。联邦最高法院认为，杂志上发布的几则广告因违反《反不正当竞争法》中的公序良俗而构成不正当竞争。被告向联邦宪法法院提起宪法诉讼，主张其发布广告的行为属于言论自由的范围。联邦宪法法院审理后提出，意见自由应当延伸至商业性的意见表达或商业广告，且任何限制商业性言论的措施都必须符合“充分且必要”的原则，基于此，联邦宪法法院最终认定杂志的广告言论受《德国基本法》第5（1）条款保护。

第二种模式是在第一种模式无法完成当事人的裁判期待时，通过诉请欧洲人权法院依照《公约》第10条进行裁判，以进一步保障商业言论自由的实现。例如，在“赫托诉瑞士案”中，赫托在其言论被瑞士各级法院认定为违反《瑞士联邦反不正当竞争法》后，向欧洲人权法院主张商业言论自由的保护。欧洲人权法院通过“措施是否由公权机关执行、是否为法律所规定、是否符合《公约》第10（2）条款中的合法目的、是否为社会所必需”四个步骤判断限制商业言论的措施是否合法。具体而言，第一步，欧洲人权法院认为，裁定赫托的言论违法并科以处罚的各级法院都属于《公约》中所规定的公权机关，因而符合限制商业言论的要求；第二步，由于前述法院裁判的依据是《瑞士联邦反不正当竞争法》第3条和第9条，故欧洲人权法院判定瑞士各法院依据反不正当竞争法采取的限制商业言论措施符合“法律规定”；第三步，欧洲人权法院认为，反不正当竞争法旨在保护公正而未被扭曲的竞争，瑞士法院颁布禁令旨在维护市场主体的商誉利益，故符合《公约》第10（2）条款所规定的“为了保护他人的名誉或者权利”的合法目的；第四步，欧洲人权法院指出，赫托提出的“微波烹饪食品有害”的观点只是予以合理的警告，虽然该观点可能对微波炉在瑞士的销售产生潜在的影响，但这种影响无法测量，而且赫托观点中的基本内容涉及公众健康等公共利益，对其实施限制并非社会所必需，故瑞士各级法院的禁令违背了《公约》的规定。

（三）美欧商业言论宪法保护的比较分析

在前述实践中，美欧对商业言论的保护主要存在如下较为突出的相同点和不同点。

从相同点来看，虽然欧洲人权法院、德国宪法法院在司法实践中都明确将商业言论纳入言论自由条款（如《欧洲人权公约》第10条、《德国基本法》第5条）中予以保护，但是，其与美国法院采取的保护方法本质上是一致的，即均对商业言论与政治言论进行“区别保护”。例如，欧洲人权委员会认为，虽然《公约》第10（1）条款没有排斥对商业言论的保护，但是对其保护的强度而言，低于与政治方面相关的言论。若从限制权利的角度看，如果对政治言论的限制需要达到“迫切的社会需要”，那么对商业广告等言论的限制则并不需要特别充分的理由，至少这种理由在必要性层面的论证上肯定低于对政治言论的限制。由此可见，虽然《公约》第10（1）条款所保护的言论自由的类型十分广泛，也包含除政治言论之外的艺术言论和商业言论，但是这些言论均面临“区别对待”，无法与可获得最高程度保护的政治性言论相媲美。因此，在保护商业言论的方法上，欧洲采取了与美国一致的“区分保护法”。

从不同点来看，欧洲在有关商业言论的立法实践上与美国差异较大，尤其是《公约》第10条的立法模式与美国宪法第一修正案有很大不同。具体而言，《公约》第10条由两款组成，其特点是，第一款通过正面规定来确定言论自由的内容，第二款通过反面规定来指明言论自由所应受到的约束及其限制原因。美国的言论自由条款则只是从反面规定禁止任何“剥夺言论或出版自由”的行为，未像《公约》第10（2）条款那样对剥夺条件予以细化。这种区别导致的后果是，美国在对待商业言论的司法实践中，经常陷入“绝对保护”和“任意限制”的两个极端之中。可见，在立法模式上，《公约》第10条相比美国宪法第一修正案具有更大的适用优势——可以大大降低司法机关保护商业言论所需的论证成本。

四、商业言论宪法保护的中国路径：立场、方法与机制

欧美有关商业言论的法律实践为我国商业言论宪法保护的路径设计提供了有益参考和借鉴，结合域外经验和本土实际，我国应当在明确商业言论同等保护的宪法立场、构建管制措施正当性评价的基本方法以及完善关联规范合宪性审查的保障机制的基础上，构建符合我国国情的商业言论宪法保护路径。

（一）明确商业言论同等保护的宪法立场

商业言论能否获得宪法的平等保护是各界争论不休的问题，我国同样须对此问题予以明确。在本文看来，商业言论同等保护的宪法地位可分别通过宪法非原旨主义的解释立场以及经济宪法的观察视角予以证立。

1. 可以被规范涵摄的商业言论：宪法非原旨主义的解释立场

在反对者看来，商业言论不能被宪法言论自由条款所保护的一个重要理由是，宪法在制定之初即是为了保护政治言论而非商业言论。“我们的第一修正案规定了民主政治运作中的言论和出版自由……最开始，这项修正案的核心就是保护主流的大多数免遭可能不代表他们利益和自私自利的国会侵害”。正因如此，反对者认为法官在适用言论自由条款时必须遵循文本主义的解释路径，尊重立法者的原初含义。原旨主义（originalism）解释在保障宪法的稳定性和可预期性上发挥着重要作用，但是在对待商业言论是否应获得宪法保护的问题上，单一的原旨主义解释立场很难作出圆满的回应。

首先，根植于历史含义的原旨主义解释方法有时难以为新出现的现实问题提供符合当下社会需求与文化思潮的应对之策，包括为市场环境下商业言论等重要法益提供合理且必要的宪法保护。“如果说宪法在其通过时意味着什么，那么它今天就意味着什么，那就等于是将宪法的伟大条款局限于立宪者们在他们那个时代和情况下加诸宪法的解释”。事实上，文化的转变会导致法律含义发生变化，社会价值观念和意识形态的变化也会重塑法律的意义，因为它们往往揭露法律所没有解决的实际问题，而这是一个与起草者不同的解释性视域，以及与解释性发展紧密相关的新的政治环境。因此，对商业言论是否提供宪法保护的问题，同样应当考虑新的经济环境、政治环境以及文化环境所带来的现实需求。例如，从美国宪法第一修正案的制定意旨来看，保护政治言论的初始含义在很大程度上由特定历史环境所决定，因为是时社会的主题是公民如何在政治话语上享受充分的自由以巩固资产阶级民主革命的果实，或者如何防止政治言论自由遭受国家机器侵害而有效维护公民的基本权益。然而随着社会发展和时代变迁，人们不再满足于政治层面的言论表达，而希望获得更多有关经济的、文化的、艺术的言论自由。同样，我国宪法上的言论自由条款也不应理解为仅限于政治言论自由，因为狭义的解释立场并不利于公民基本权益的保障。例如，在市场经济环境下，对于多数公民的直观感受而言，事关经济利益的商业言论甚至超过了政治言论所带来的满足感和参与感，若此时仍依照原旨主义的解释方法，将商业言论排除在宪法言论自由条款的保护范围之外，则并不符合当下的宪法精神和现实需求。

其次，在讨论商业言论宪法地位等新出现的宪法疑难问题时，往往需要其他解释方法共同“在场”，方能使相关结论更为圆满。正如论者所言，并不存在单一的伟大理论能够解决全部宪法问题，通常只能通过诉诸综合的理论才有可能做到。因此，越是复杂和疑难的问题，越需要对不同解释方案予以比较、验证，以求得最优解。例如，德国宪法学者在思考非政治言论是否属于宪法中意见自由的保护范围时，首先用体系解释方法从《德国基本法》第1条“保护人的尊严”的规定出发，得出人的表达需求应当得到保护的结论，然后再从目的解释的角度出发，对《德国基本法》第5（1）条款进行解释，将保护人的表达需求作为意见自由的目的，从而对非政治性表达是否受保护的问题给出答案。而在解释商业广告这类比较典型的非政治性表达是否应当受到保护时，德国学者们认为，从文义解释的角度来看，第5（1）条款并没有给行使意见自由所追求的目的设定任何限制；就目的解释而言，商业广告也和通常的意见表达一样，可以促进公众之间的交流，因此商业广告也应当受到意见自由的保护。以此为鉴，我国宪法在对待商业言论保护的问题上，也不应固守单一的原旨主义解释方法，而应当对目的解释等其他非原旨主义解释方法给予更多关注，以使其符合当下人们对宪法权利的基本期待。

2. 可以被同等保护的商业言论：经济宪法的观察视角

反对将商业言论纳入宪法中进行同等保护的另一个重要理由是：只关乎经济利益的商业言论始终无法与能带来社会民主的政治言论相媲美，这种价值层面的差异使得商业言论的地位只能“低人一等”。然而，“经济利益低于政治利益”的认知偏差既不符合社会运作的基本规律，也不符合宪法设立的价值目标。因为从“宪法典中有关形成经济生活秩序的基本原则”来看，经济宪法（Wirtschaftsverfassung）所维护的基本经济利益与政治宪法所保障的公民政治利益同等重要。由于商业言论自由本身即是作为一种经济自由存在于宪法之中，故这种经济自由与政治自由在宪法上具有相同的法律地位。

首先，商业言论自由本质上是一种经济自由，这种经济自由为宪法规范所保护。经济宪法作为一种框架性经济秩序，它是一个从宪法出发不得被超过的外部框架，在这个框架中，立法者获得了许多被赋予的自由，以在宪法框架内颁布经济法的法规。从内容上看，一方面，宪法保护广泛的经济自由。例如，我国一般意义上的经济自由可以从宪法总纲及基本经济制度条款、经营自主权条款导出。另一方面，宪法赋予的经济自由包含商业言论自由在内。例如，在德国法上，《德国基本法》第2（1）条款通过保障私人自治，从而保障个人在法律和经济生活中自我决定的权利。如广告自由、经济自由、竞争自由等，这些都是经济个性自由的具体表现形式，均受到宪法的保护。其次，经济自由作为一种宪法权利，与政治自由一样可以获得平等的宪法保护。查尔斯·比尔德认为，一切政府的首要任务就是经济任务，故而宪法基本上是一项经济文献。“一切政治权力起先都是以某种经济的、社会的职能为基础的”，因此，政治民主确切地说是经济发展的果实。而“市场经济应当是一个个体意志得以充分尊重和全面表达、信息得以全面传递的自由体制。自由市场要得以发展，信息必须自由而无限制地流通。商业言论是自由市场的一部分，过多的言论限制会妨碍经济决策，阻碍信息传播，威胁市场的流通性”。可见，从经济宪法的角度看，宪法所保护的经济利益与政治利益同等重要，甚至政治利益从一开始即根植于经济利益之中。鉴于此，商业言论应当获得与政治言论同等保护之宪法地位。

（二）构建管制措施正当性评价的基本方法

在商业言论获得宪法平等保护的基本立场上，有必要对商业言论的保护范围予以进一步明确。域外商业言论自由边界的确立主要通过评价商业言论管制措施的合理与否来实现，对此，我国亦可尝试在域外“四步分析法”和传统比例原则的基础上，构建商业言论正当性评价的基本方法，并将其应用至商业言论管制措施的评价之中。

1. 商业言论管制措施正当性评价的程序框图

从前述欧美的具体实践可知，各国普遍采用“四步分析法”来判断商业言论管制措施是否合理，并以此确立商业言论正当性评价的边界。由于“四步分析法”源于域外特殊的司法违宪审查模式，且其中包含的比例原则思想以及自身存在的缺憾，均使得该方法存在进一步优化的空间。本文认为，“四步分析法”可以在结合传统比例原则的基础上予以改造，通过与适当性、必要性和均衡性原则的深度融合，形成新的分析模型，并以程序框图的逻辑结构方式逐步清晰地展开（图1）。具体而言，第一步，判断某一商业言论是否损害第三人利益或公共利益，如无损害则不许限制；如有损害，则进行第二步的利益衡量判断。第二步，根据利益衡量的结果，如商业言论本身的利益更值得保护，则不允许限制；如第三人利益或公共利益更值得保护，则允许限制。第三步，该项限制措施是否能实现公权机关所欲达到之目的，如果不能，则不允许采用该限制措施；如果可以，则进入第四步的判断。第四步，采取的该项限制措施是否是成比例的（而非“大炮轰蚊子”），如果不是，则不允许采用该限制措施；如果是，则可以采用。该判断方法的确立，可为甄别具体实践中商业言论自由的保护范围（如限制律师广告的措施是否正当）提供借鉴。

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2. 商业言论管制措施正当性评价的应用测试：以限制律师广告为例

在20世纪，相比于任何其他伦理规则，各国律师职业道德委员会花费了更多时间来完善和实施对广告和劝诱行为的限制。例如，1908年，美国律师协会第一次开始禁止律师广告，其在《律师职业道德准则》中宣称，律师做广告是“非职业性的劝诱雇佣的做法”。1969年，美国律师协会通过《职业责任守则》，将对律师广告的限制推向了顶峰，其在第2条的惩戒规定中认为任何形式的“自我炫耀”（self-laudation）都是对律师职业传统的冒犯。同样，日本1955年的《律师伦理》第8条也规定：“律师除学位和专业外，不得将自己以前经历以及其他事项记载于名片、招牌，或进行广告宣传。”这种状态持续到20世纪70年代。其中，1977年的“贝茨案”是美国律师广告得以开禁的标志。审理该案的联邦最高法院认为，对不具有虚假性、欺骗性和误导性的律师广告，各州不得全面限制。这一精神被1983年美国律师协会通过的《职业行为示范规则》第7.1条款吸收。无独有偶，我国对律师广告的态度也经历了一个“由禁转限”的过程。在2017年以前，虽然我国《广告法》《律师法》均未限制律师做广告，但是北京律协2000年实施的《北京市律师事务所执业广告管理办法（试行）》第3条规定，律师个人不得做广告。这种态度直到2017年才发生转变。在2017年全国律协发布的《律师执业行为规范（试行）》中，首次明确支持了律师广告，同时还专设了“律师业务推广广告”章节，随后，全国律协又在2018年发布了《律师业务推广行为规则（试行）》，进一步细化和规范了律师业务的推广工作。

从前述实践可知，各国对律师广告的限制经历了从严格到宽松的变迁，而对于限制措施是否合理的判断，则可按前述程序框图所列步骤予以检验。

第一步，律师广告这类商业言论是否会损害第三人利益或公共利益？虽然禁止律师广告最为直接的理由是为了维护良好的律师形象或道德，但是该理由却难以成立。一方面，大量研究发现，广告宣传并非影响律师界公众形象的主要因素，因为广告对于公众关于律师认知的影响远远低于书籍、电视和电影，以及朋友、家人和同事的描述。例如，“虽然法院认为第一修正案禁止限制会计师招揽业务，但民意调查显示，公众对注册会计师的评价高于律师。虽然很大比例的律师倾向于将对法律职业的负面态度归咎于律师广告，但只有很小比例的公众将对律师的负面看法归咎于广告”。而在实际调查中，多数消费者表示可以接受律师广告。另一方面，律师形象本质上与律师服务的水平与质量相关，律师广告是否有损律师形象主要取决于广告是否涉及虚假宣传或误导性宣传。例如，真实客观的律师广告不仅不会损害律师形象，相反还有助于律师整体形象的提升。换言之，损害律师形象并不是所有律师广告的共同属性，而仅是误导性或虚假律师广告才会导致的结果。鉴于此，在前述程序框图的第一步判断中，难以得出律师广告会有损第三人利益或公共利益的结论，故禁止律师广告的措施不具有正当性。

其实，即便假定在第一步判断中律师广告会有损于律师形象，在第二步关于“律师广告这类商业言论带来的利益与第三人利益或公共利益谁更优先”的判断中，禁止律师广告的措施仍然会被证明不合理。具体而言，假设禁止律师广告所维护的公共利益是律师职业共同体形象，那么律师广告这类商业言论所能带来的实际利益则包括消费者获得价低质优的法律服务以及年轻律师获得更多的业务来源。首先，对消费者而言，律师广告可以消除信息不对称所导致的柠檬市场（Market for Lemons），促进法律服务市场的竞争，从而既有利于拮据的消费者获得相对便宜的律师服务，又有利于法律服务质量的提高。例如，有学者通过实证研究发现，“经济学理论和其他可获得的经验数据表明，法律服务市场的服务质量要么不被律师广告所影响，要么就是被律师广告强化了”。其次，对青年律师而言，律师广告可以增加青年律师的自我宣传途径，从而增加青年律师的业务来源。正如“贝茨案”中联邦最高法院所谈及的那样，如果禁止做广告，那么青年律师将耗费大量的时间来建立与大众的联系，进而获得业务来源，这显然不利于新律师进入法律服务市场。可见，律师广告不论是给消费者带来的各类福利，还是给青年律师带来的业务成长，其所产生的现实利益对于整个法律服务市场而言都至关重要，且与相对“虚化”的律师形象利益相比，更能直接促进法律服务市场的发展。因此，在前述程序框图的第二步判断中，禁止律师广告的措施同样无法获得正当性论证。

（三）完善关联规范合宪性审查的保障机制

对与商业言论相关的各类规范展开合宪性审查工作，是商业言论获得宪法保护的应有之义。结合我国宪法，以及《立法法》《广告法》中的具体规定，可从合宪性审查的实体宪法依据和程序制度措施两个维度对商业言论关联规范的合宪性审查机制予以完善，从而在规范层面确立商业言论自由的权利边界。

1. 明确商业言论关联规范合宪性审查的实体宪法依据

由于我国宪法上并不存在商业言论概念，因此，如何从宪法条文中寻找其价值意涵，是保障涉商业言论法律规范合宪性审查的重要实体条件。本文认为，我国宪法中的言论自由条款、基本经济制度条款和经营自主权条款均可作为商业言论保障的宪法依据。

一是我国宪法第35条的言论自由条款应当构成我国商业言论宪法保护的基本依据。我国宪法第35条规定，中华人民共和国公民享有言论的自由。虽然该条款通常被视为保障公民政治言论的基本权利条款，但是从前述非原旨主义的解释立场以及经济宪法的观察视角来看，其不应仅包括政治言论，还应包括商业言论。恰如论者所言，“事实上，任何一部宪法和国际性人权文件都不可能也没有只承认政治性表达自由”。因此，我国宪法中的言论自由条款应作为商业言论规范合宪性审查的实体依据。

二是我国宪法第6条和第11条的基本经济制度条款以及第16条和第17条的经营自主权条款均在一定程度上具有导出商业言论自由的可能性。一方面，我国宪法第6条规定了我国的基本经济制度，第11条则强调了非公有制经济的合法权益，二者共同赋予国家针对市场主体经济自由的保护义务。据前文可知，商业言论自由本质上是一种经济自由，因此，任何可能对商业言论造成侵害的规范，都可以通过寻求该条款予以保护。另一方面，特殊主体的商业言论自由还可以通过我国宪法第16条和17条的经营自主权条款予以保障。我国宪法第16条第1款规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”第17条第1款规定：“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”该两款明确了作为公有制经济重要组成部分的国有企业和集体经济组织享有经营自主权。而在市场经济中，商业言论自由是各类市场主体行使经营自主权的重要表现和应有之义，因此，经营自主权条款可以在特定条件和场景下，作为对涉商业言论规范展开合宪性审查的实体宪法依据。

2. 优化商业言论关联规范合宪性审查的程序制度措施

除实体宪法依据外，涉商业言论法律规范的合宪性审查还需要程序制度措施予以保障。以我国《广告法》为例，我国《立法法》第110条虽然规定了合宪性审查的系列程序，但是条文中有关审查对象、提起方式等方面的内容仍然存在进一步优化的空间。

一是扩宽合宪性审查的对象，使《广告法》等法律能纳入合宪性审查的范围。我国《立法法》第110条将合宪性审查的范围规定在法律以下层级的各类规范中，致使商业言论相关法律中最为重要的《广告法》无法进入合宪性审查的范围。从实践和理论上看，《广告法》中的具体规定是否合宪将直接影响商业言论自由的宪法保护，而将其纳入我国合宪性审查的范围也具有宪法逻辑上的可行性。一方面，将《广告法》纳入合宪性审查的范围具有现实层面的紧迫性。在“杭州方林富炒货店天价处罚案”中，执法机关和法院均依照《广告法》第9条“禁止绝对化广告用语”的规定对经营者给予否定评价，但是基于此产生的实际法律后果却严重偏离了社会公众的预期，从而迫使部分地方性法规以及国家部委的执法指南作出变通性规定。事实上，《广告法》第9条不加区分地禁止一切绝对化用语的使用，在很大程度上已面临侵害商业言论自由这一基本权利的宪法风险。另一方面，将《广告法》纳入合宪性审查的范围具有理论层面的可行性。虽然我国《立法法》第110条将合宪性审查的范围规定在法律以下的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，但是我国宪法第5条第3款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这一规定也为将《广告法》等法律规范纳入合宪性审查范围中提供了宪法逻辑和基础。

二是完善法院介入合宪性审查的衔接机制，使《广告法》等商业言论关联规范能通过法院处理案件时的衔接程序完成合宪性审查。在法律实践中，法院通常是发现《广告法》等规范合宪性疑义的重要主体，因此，如何将这种疑义通过现有衔接机制予以表达则至关重要。本文认为，结合《立法法》第110条之规定，我国应完善以法院为代表的司法机关介入合宪性审查的衔接机制。具体而言，首先，各地法院如在任何类似“杭州方林富炒货店天价处罚案”的个案审判中发现《广告法》等相关法律存在合宪性疑义的，均可通过形成“审查建议”向最高人民法院移送，最高人民法院若经初步审查，认为该建议合理，则应当在形成“附带意见”后一并转呈全国人大常委会，由全国人大法工委进行审查；必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其次，若“审查建议”在全国人大法工委的必要性审查中未通过，则最高人民法院可依《立法法》第110条第1款之规定向全国人大常委会提起《广告法》合宪性疑义的“审查要求”，由全国人大法工委和有关的专门委员会进行审查、提出意见。最后，最高人民法院在接受各地法院移送的合宪性审查案件后，可通过引入听证制度、当事人辩论制度等方式广泛听取和收集各方意见，使《广告法》中的合宪性问题得到充分讨论。

【作者简介】

龙俊，福建师范大学法学院副教授。

【参考文献】

[1]［美］泽克利亚·切菲. 第一修正案是一只美丽的独角兽?——评《言论自由及其与自治的关系》[C]. 魏晓阳,译//[美]劳伦斯· H. 却伯，[美]布鲁斯·A. 阿克曼，[美]理查德·H. 皮德斯，等.哈佛法律评论·宪法学精粹.张千帆,译.北京:法律出版社,2005:313.

[2]姜峰.言论的两种类型及其边界[J]. 清华法学, 2016(1):38-55.

[3]赵娟.为什么言论必须自由？——手段与目的意义上的考察[J]. 江苏社会科学, 2005(5):155-160.

[4]Costello S P. Strange brew: the state of commercial speech jurisprudence before and after 44 liquormart, Inc. v. Rhode island [J]. Case western reserve law review, 1997, 47(2): 681-749.

[5]施立栋.绝对化广告用语的区分处罚[J]. 法学, 2019(4): 159-168.

[6]Redish M H. The first amendment in the marketplace: commercial speech and the values of free expression[J]. George washington law review, 1971, 39(3): 429-473.

[7]Rotunda R D, Nowak J E, Young J N. Treatise on constitutional law: substance and procedure[M]. St. Paul, Minn: West Pub Co., 1986:129.

[8]汪厚冬.论商业性言论及其保护[J]. 西南石油大学学报(社会科学版),2011(5):47-52+11.

[9]刘闻. 论商业言论自由的法律边界[J]. 江西社会科学, 2016(8):164-169.

[10]［〖JP3〗美］阿兰·艾德斯,克里斯托弗·N. 梅. 美国宪法:个人权利:案例与解析[M]. 项焱,译.北京:商务印书馆, 2014: 415.〖JP〗

[11]谢晓尧.在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究[M]. 北京:法律出版社, 2010: 35-41.

[12]甄树青.论表达自由[M]. 北京:社会科学文献出版社, 2000: 8-10.

[13]黄惟勤.互联网上的表达自由:保护与规制[M]. 北京:法律出版社, 2011:1.

[14]高荣林.诋毁商誉还是表达自由——从3Q大战谈起[J].知识产权法研究,2013(1):65-77.

[15]孙敏洁.商标保护与商业表达自由[M]. 北京:知识产权出版社, 2013:85.

[16]Randall M H. Commercial speech under the European convention on human rights: subordinate or equal? [J]. Human rights law review, 2006, 6(1):53-86.

[17]Andreangeli A. EU competition enforcement and human rights[M]. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2008:101.

[18]张志铭. 欧洲人权法院判例法中的表达自由[J]. 外国法译评, 2000(4):38-69.

[19]Harris D J, O’Boyle M, Warbrick C. Law of the European convention of human rights[M]. London: Butterworths, 1995:378.

[20]［美］阿希尔·阿玛尔,莱斯·亚当斯. 美国《权利法案》公民指南[M]. 崔博,译.北京: 北京大学出版社, 2016: 67.

[21]［美］安东尼·刘易斯. 言论的边界:美国宪法第一修正案简史[M]. 2版. 徐爽,译.北京: 法律出版社, 2016: 45-46.

[22]Eskridge W N. Dynamic statutory interpretation[M]. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1994:81.

[23]Farber D A, Sherry S. Desperately seeking certainty: the misguided quest for constitutional foundations[M]. Chicago: The University of Chicago Press, 2002:5.

[24]谢立斌.宪法解释[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2014:5-6.

[25]Baker C E. Paternalism, politics, and citizen freedom: the commercial speech quandary in Nike[J]. Case western reserve law review,2004,54(4):1161-1187.

[26]［德］乌茨·施利斯基. 经济公法[M]. 喻文光,译.北京:法律出版社,2006:7.

[27]吴越.经济宪法学导论:转型中国经济权利与权力之博弈[M].北京:法律出版社, 2007:55.

[28]［德］沃尔夫冈·费肯杰.经济法：第2卷[M].张世明,译.北京:中国民主法制出版社, 2010:84.

[29]周雷. 营业自由作为基本权利:规范变迁、宪法依据与保护范围[J].中国法律评论,2020(5): 99-115.

[30]［德］罗尔夫·施托贝尔. 经济宪法与经济行政法[M]. 谢立斌,译.北京:商务印书馆, 2008:128-130.

[31]［美］查尔斯·A.比尔德.美国宪法的经济观[M].何希齐,译.北京:商务印书馆,1984:110-226.

[32]［德］卡尔·马克思,弗里德里希·恩格斯.马克思恩格斯选集：第3卷[M]. 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林着作编译局,译.北京:人民出版社, 1995:526.

[33]Wu W B, Davis O A. The two freedoms, economic growth and development: an empirical study [J]. Public choice, 1999, 100(1-2):39-64.

[34]谢晓尧.竞争秩序的道德解读:反不正当竞争法研究[M].北京:法律出版社,2005:314.

[35]Shuchman Philip. Ethics and legal ethics: the propriety of the canons as a group moral code[J]. George Washington law review, 1968, 37(2):244-269.

[36]［美］蒙罗·H.弗里德曼, 阿贝·史密斯. 律师职业道德的底线[M]. 3版.王卫东,译.北京:北京大学出版社, 2009: 358-359.

[37]王进喜.美国律师职业行为规则理论与实践[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2005:168.

[38]［日］河合弘之.律师职业[M]. 康树华,译.北京:法律出版社, 1987:148-149.

[39]美国律师协会职业行为示范规则:2004[M].王进喜,译.北京:中国人民公安大学出版社, 2005:103.

[40]陈碧.谁为律师辩护:给所有喜欢律师、讨厌律师、相当律师、想请律师的人[M]. 北京:中国法制出版社, 2011:193.

[41]Cebula R. Does lawyer advertising adversely influence the image of lawyers in the United States? an alternative perspective and new empirical evidence [J]. The journal of legal studies, 1998,27(2):503-516.

[42]Zacharias F C. What direction should legal advertising regulation take [J]. Professional lawyer symposium issues, 2005, 2005:45-68.

[43]Sullivan K M. Intersection of free speech and the legal profession: constraints on lawyers’ first amendment rights [J]. Fordham law review,1998,67(2):569-588.

[44]Hornsby W E. Ad rules infinitum: the need for alternatives to state-based ethics governing legal services marketing [J]. University of richmond law review, 2002,36(1):49-89.

[45]Akerlof G A. The market for “lemons”: quality uncertainty and the market mechanism [J]. The quarterly journal of economics, 1970,84(3):488-500.

[46]O’Steen V. Bates v. State Bar of arizona: the personal account of a party and the consumer benefits of lawyer advertising [J]. Arizona state law journal, 2005,37 (2):245-254.

[47]［美］德博拉·L.罗德. 为了司法/正义：法律职业改革[M]. 张群, 温珍奎, 丁见民,译.北京:中国政法大学出版社, 2009:232.

[48]吴家清, 杜承铭. 比较与调适: 我国加入《公民权利与政治权利国际公约》的宪法调整问题研究[M]. 北京:法律出版社, 2006:237.