李欢 李建伟：“虚伪”无须“通谋”：《民法典》第146条适用要件的历史解释视角

【摘要】民法学界已达成共识，后《民法典》时代为解释时代，法典条文的适用要件是法释义学争论的核心之一。《民法典》第146条确立了“虚假意思表示规则”，目前主流解释为德国民法上的“通谋虚伪表示”。此解释路径关注形式逻辑的规范表达，而非权益保护的裁判实操。由此带来三个方面的难题：其一，在解释路径上，不符合我国的历史认知。其二，在逻辑结构上，不能涵摄单方虚伪表示与避法行为。其三，在司法审查上，实操性将面临很大的压力。《德国民法典》将虚伪表示分为真意保留、戏谑行为与通谋虚伪，分别规定于第116条、第118条、第117条，在行为规制上形成逻辑闭合。在我国原《民法总则》的制定中，立法者有意将“单方虚伪表示”条款与“串通”二字同时删去，条文设置与规制结构与德国法已大有不同，不能机械照搬“通谋虚伪表示”的学理解释。承接中国法上的“以合法形式掩盖非法目的”，遵循历史解释方法，将“虚假意思表示规则”解释为“以合法形式掩盖非法目的”的正向进化，对该条款的适用不以“通谋”为必要要件，上述难题将迎刃而解。好的解释方法应以建构减轻论证负担的法释义学为进路。

【关键字】通谋虚伪；虚假意思表示；历史解释方法；单方虚伪表示；恶意串通

一、引言

世俗社会的真假虚实是人性，更是法律世界永恒的关注主题之一。“谎言与真相”自当有“合同之欺诈”与“侵权之诈欺”[1]规制，而“虚假与真意”（若认为）尽可收在《民法典》第146条之中，亦未曾言过。以民法人视角观之，赋予表意人之意思自治，是私益领域“地心引力”之所在，民法精神自由之神灯助燃，如此表意自由，似乎就不该有假意之念。意思表示作为法律行为的核心，在理想状态下，意思的形成及其表达都应是无瑕疵的，表意为真，方能识别，进而亦可裁判，以致德国法上萨维尼的探求真意原理业已成为我国民法典“民事法律行为”章节在解释上的基本进路。但若真意终究无法被探求，条文解释中是该更多强调立法者的规范目的，还是更多关注适法者的裁判视角，是理论与实务共同研讨的话题。

国内学界已达成普遍共识，后《民法典》时代的到来，意味着学界对于中国民法学的研究应从“立法论”转向“解释论”[2],并为基本的教义原则和解决方案不断地提出各种不同的、相互竞争的建议，以逐渐构建中国法教义学的框架。《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该条款为原《民法总则》确立的“虚假意思表示规则”，《民法典》原封未动予以承继。该条款虽在学理上与德国法的“通谋虚伪”相关联，但条款表述中并未体现“通谋”，而纵观大陆法系，德、日、韩在通谋虚伪条款中均有“通谋”二字的清晰表达。“虚假意思表示规则”如以“通谋”为条款适用要件，则条款适用将被限定，且一方当事人即为此负举证责任，如不以“通谋”而定，则在解释上有单方虚伪表示的可能性，是否应以“通谋”来解释，就成为该条款的核心问题。在《民法典》业已施行的当下，正确理解和精准适用前述条款，已成更高层次更为妥当对待意思自治的逻辑必然。目前，官方权威解读与释义（有着名学者及立法组成员）均将该条款解释为“通谋”，并有着重强调“通谋”为条款适用必要的构成要件者。[3]此解释路径实为忠于德国法上的学理认知与立法解释，并未充分考虑我国的立法路径依赖与司法实践的真实现状，过多关注规范上的表达，而非裁判上的实操。德国民法在学理上将虚伪表示二分，即单方的虚伪表示和通谋虚伪[4],单方虚伪表示又分为真意保留与缺乏真意表示（中国法语境称为戏谑行为）。德国立法上亦采取此学理认知进路，将真意保留、通谋虚伪、缺乏真意表示，分别于《德国民法典》第116~118条予以明确。在我国《民法总则》出台之前，学者们曾经以草案的形式多次建议对单方虚伪和通谋虚伪分别作出规定，但在《民法总则（草案）》一审稿中，并未出现单方虚伪表示的规定（实际将真意保留和缺乏真意删除），其后在一审稿的审议中，又将草案第124条（通谋虚伪）中的“串通”二字删除[5],该版本在二审稿、三审稿至最终定稿中均未改动，《民法典》承继此规定。这样相较而言，我国虚假意思表示规则的立法表达与德国法已然大有不同，在此立法语境下，如还将“通谋”机械地解释为《民法典》第146条的必要构成要件，就未免有些德国法上的教条。

实际上，将“通谋”作为要件的解释路径，会带来三个方面的难题。第一，在解释路径上，这一做法不符合我国的历史认知。以条款删减的一一对应关系，先前条款表述为“以合法形式掩盖非法目的”[6],并未精准探求行为人的内在意思，而是以外在表示为立法原意，实际上采取的是表示主义，而今若以“通谋”要件为解释，实际已转为意思主义，则会违背我国合同规范以表示主义为原则的历史解释路径。第二，在逻辑结构上，这一做法并不能涵摄单方虚伪表示与规避法律的行为。中国法上真意保留与戏谑行为均无立法表达，该条款若因“通谋”要件而被限定，则“通谋”成立的一面，将与《民法典》第154条的“恶意串通，损害他人”实难区分。“通谋”未成立的一面，将直接沦为《民法典》第142条的意思表示解释条款的适用。另外，适用范围的缩小只能带来裁判者适法上的难题。第三，在司法审查上，实操将面临很大的压力。中国法院“案多人少”为实际国情，法律适用仍不可过度精细化，条款设计“宜粗不宜细”为的即是留足充分的裁量权，司法考察的重点应放在虚假意思表示的识别上，这已不易，“通谋”意味着“知悉”甚至“合谋”，过度地探求真意很可能造成当事人抗辩上的阻却事由，其现实困境在于当事人举证成本增加的同时，条款适用难度将陡增。

细研深究，“通谋”与否，并非只是适用要件的细节争议，实质隐含着条文理解以及解释路径上的差异，或许只有跳出“通谋”与否的学理解释框架，才能将问题看得清晰。拉伦茨认为：“假使依一般或法律特殊的语言用法获得的字义、依法律的意义脉络，或依法律基本的概念体系所得的解释结果，仍然包含不同的解释可能性（也经常如此），就会发生下述问题：何种解释最能配合立法者的规定意向或其规范想法。由此就进入解释的‘历史性’因素，在探求法律的规范性标准意义时亦须留意及此。”[7]因条款适用要件兹事体大，本文以立法史考察视角，对此问题刨根问底，尝试还原中国法上“虚假意思表示规则”。历史解释方法其实并不烦琐，主要根据法律文本之外的与文本直接有关的历史资料来确定法律的意思。[8]本文运用的有关立法历史资料主要包括：关于制定法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法律草案的记录立法准备材料（文件记录以及其他与立法过程有关的材料），立法说明，包括立法者的私人材料（如原《民法通则》讲话稿等），立法者当时发表的文章，新旧规范进行对照、比较的资料记载，以及司法案例等其他有关文献。必须承认，“虚假意思表示”通谋与否这个问题其实颇为复杂，人们很容易形成一种似是而非的认识或判断，其中并非没有可推敲之处。笔者对此条文表述引发的解释方法及内容的问题作了初步的追问与辨析，希望引起学界同人的关注与研讨。

二、学理原旨：德国法上基于表意瑕疵理论的“虚伪表示”学说

法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，则将影响法律行为预期的法律效果。私法关系的变动，因表意人受自身或外在因素的影响，意思与表示经常性的不一致，这被称为“意思表示瑕疵”或“表意瑕疵理论”。[9]表意瑕疵理论作为德国民法上最为重要的基本理论，其内涵十分丰富。但总体来讲，以探求真意为表意瑕疵理论方法论上的进路，深受历史法学派萨维尼的学说影响，萨维尼虽然极力反对法典编纂，但其探求真意的法律行为学说思想却深刻影响德国民法典的制定。[10]萨维尼认为，意思与表示的一致属于意思表示“符合自然规律的关系”[11],这种“符合自然规律的关系”该是意思建立在正确的价值判断之上，且没有受到任何强迫或欺诈的影响。萨维尼具有理想主义性质的法律概念至今依然被人们所探讨，原因很大程度上在于，探求真意成为德国民法典制定中的立法政策，这当是萨维尼的执着与贡献。[12]

（一）表意瑕疵理论

表意瑕疵理论基本围绕表意人内心意思与表示行为是否一致而展开。在确定意思表示的内容上，德国民法学说因意思表示(Willenserkl?rung)中意思与表示的关注点不同，分为意思主义与表示主义。并且，学说上的这种划分，“并非单纯的事实问题，而是一个价值判断或立法政策的问题”[13]。所谓意思主义，指表意人的内心意思与表示行为不一致时，以表意人的内心意思为裁判基准。该学说主张，意思表示解释的目的仅在于探求表意人的真意。[14]这当从表意人的主观方面着手，体现的是意思自治的原理。[15]所谓表示主义，指表意人的内心意思和表示行为不一致时，以表意人的外在表示或表示行为为裁判基准。该学说主张，在意思表示的解释原则上，应当采取客观的立场，该学说重视人们在社会和商业交往中外部的表示行为，并不关注表意人的内心世界。表示主义的基本原理在于对相对人合理信赖的保护。[16]另外，自20世纪以来，伴随理论上“表示意识不必要说”逐渐成为通说[17],信赖保护、交易安全在学界及实务界的呼声逐步提高，已成为近、现代民法的重要发展趋势。[18]

表意瑕疵理论依情势的不同可划分为表意非自由、表意非真意。前者欠缺意思表示构成要件的行为意思(Handlungswille)[19],情形上有欺诈、胁迫、乘人之危；后者欠缺意思表示构成要件的效果意思(Geschftswille/Erfolgswille)[20],情形上有真意保留(Geheimer Vorbehalt)、缺乏真意表示(Scherzerkl rung)、通谋虚伪表示(Scheingesch?ft)。按照德国法的分类，本文讨论的是表意非真意，可表述为单方虚伪表示（真意保留、缺乏真意表示）与通谋虚伪表示。

（二）单方与双方的虚伪表示

真意保留，是指表意人将意欲发生法律效果的真实意思于心中保留，而其外在表示的内容并非内心真实的意思表示。[21]于此情形下，表意人由于各种不欲使他人知晓的缘故，故意作出与真实意思不一致的外在表示。德国法上，是在表意瑕疵理论框架内阐释真意保留，认为其是意思表示瑕疵最为简单的情形。[22]典型的如甲男欲将礼物赠与同窗乙女，为了避免其妻多疑而影响夫妻关系，而向乙女作出买卖的意思表示。真意保留的构成要件有三：其一，表意人应当具有表示意识(Erkl?rungsbewuβtsein)。当表意人知晓通过其行为参与到法律关系中时，则表意人具有表示意识。[23]其二，表意人故意作出意思与表示不一致的内容。从表意人的外在表示所得出的客观的、规范的表达意思，与表意人的内心意思不相符。其三，表意人故意隐匿其真实意思，且不为相对人所知。在真意保留情形中，表意人故意以虚假的意思表示使对方误以为真，因此保留的意思是隐蔽、隐藏的。[24]此外，关于真意保留的举证责任，因为真意保留原则上被认为是有效的，如欲主张外在表示行为无效，应由表意人来承担相对人明知其真意保留的举证责任。毕竟，推翻该有效原则的利益归表意人享有，所以由表意人承担举证责任，这样亦较为妥当。[25]

缺乏真意表示，又称为戏谑行为，是指表意人作出的表示并非出于真意，并且期待相对人会立即了解其表示并非出自真意的意思表示。与真意保留不同的是，缺乏真意表示中表意人并没有故意隐藏其真意，相反，表意人期待着其“并非出于真意的事实不会被他人所误解”[26]。但是，这种细微的差别经常只限于学理范畴，实践中因为主观举证的困难，二者几乎难以界分。

通谋虚伪表示，是指表意人和相对人一致同意外在表示的事项不发生法律行为上的效果，并且双方明知隐藏于彼此内心的真实意思表示。[27]从行为的目的来看，通谋虚伪表示的双方当事人大多是为影响、欺骗或侵害第三人利益（如债权人或税务机关等）而作出意思表示，但是并不以此为必要。[28]对于通谋虚伪表示的构成要件，学者认为须具备三个：一是行为人须是两方以上的表意人。二是表意人与相对人作出的外在表示并非彼此的真意。三是表意人与相对人对表示与真意不一致的表达须有通谋。[29]

表意人是否与相对人通谋，为单方虚伪表示与通谋虚伪表示的核心区分点。表意人对相对人在外在的表示行为上，既不能有任何欺骗相对人的企图，也必须无意使相对人暂时感到疑虑或混乱；否则，前者很难与真意保留相区分，后者很难与缺乏真意相区分。另外，从功能上看，通谋虚伪表示与合同的解释规则易发生重叠。在通谋虚伪表示之中，当事人经常会通过合同文本的形式隐藏其真实的意图（以赔偿保证书、相反证书或附加信等不同形式出现），在具体识别上，有时只能通过对合同进行解释才能够具体确定。[30]

（三）虚伪表示的效力规则

由意思表示构成所形成的意思主义与表示主义所确立的表意瑕疵的效力规则，是法律对表意人的意思自治与相对人的合理信赖之间利益平衡的结果（如若涉及第三人利益，则是法律对当事人的意思自治与第三人利益平衡的结果）。由此，德国立法上在表意人的内心意思与表示行为不一致时，以相对人是否有合理信赖保护之需求为区分情形进行条文设计。

在不存在相对人信赖保护的情形下，表意人的意思自治须受到优先保护。具体而言：其一，相对人非为善意的真意保留。基于意思主义的立场，《德国民法典》第116条第2款规定，若相对人明知表意人将真意保留于心中，此种情况下并无外观的合理信赖，则相对人无须得到保护，意思表示无效。[31]其二，通谋虚伪表示。基于意思主义立场，《德国民法典》第117条规定，若双方当事人通谋作出虚伪表示（不欲使虚伪行为有效），则通谋虚伪表示无效。但是，当事人的虚伪行为所掩盖的隐藏行为（欲使隐藏行为有效）则尊重当事人意思自治，视法定情势而定，或有效或无效或其他。[32]

在存在相对人信赖保护的情形下，表意人的意思自治将让位于相对人的信赖保护。具体而言：其一，相对人为善意的真意保留。基于表示主义的立场，《德国民法典》第116条第1款规定，表意人作出真意保留表示，如果相对人对保留不知情，则表示是有效的；反之，若为无效，表意人对于相对人明知此真意负有证明义务。[33]如此表达，是为了维护交易安全，优先保护相对人的合理信赖。其二，缺乏真意表示。基于削弱的表示主义的立场，《德国民法典》第118条规定，若行为人预见到缺乏真意表示（戏谑行为）会被误解，则所作出的不严肃意思表示应被认定为有效。戏谑行为仍然成立意思表示和法律行为，为的即是在最低限度上保护社会交往，这显然有利于交易的安全。

三、追本溯源：中国法上“以合法形式掩盖非法目的”的立法史考察

一国法律的推进演化是理性研究与实践感知不断催化的结果。同一部法律，因法律解释者或适用者基于不同的历史时代、知识背景、思维方式或学术偏好，也会产生不太相同甚至相左的观点。若法律条文表述再抽象、概括一些，更是将“仁者见仁、智者见智”表现得愈加明显。原《民法通则》中“以合法形式掩盖非法目的”在国内有众多解释就是一个例证。

（一）“以合法形式掩盖非法目的”并非来自域外

中国民法学说与立法是通过学习、借鉴域外学说、立法及判例逐步发展形成的，其先后受到德国潘德克顿法学、苏联法学和日本法学的深刻影响。[34]在众多学者的记忆中，苏联法学对中国民法学产生了很大的影响，不可否认的是，20世纪中华人民共和国成立后的第一个30年里，苏联法学是我国法学主要的效仿、继受对象。“以合法形式掩盖非法目的”的表述最早见于我国1986年的《民法通则》，而苏联民法学对中国《民法通则》的制定有很大影响，尤其是1962年的《苏联民事立法纲要》与1964年的《苏联民法典》。[35]因此，如果从法律继受方面考察“以合法形式掩盖非法目的”的表述由来，苏联民法对此问题的基本认知应当是首先考察的对象。但要说明的是，苏联的民法典历史上从未出现过“以合法形式掩盖非法目的”这样的表述。

苏联曾编纂过两部民法典，即1922年《苏俄民法典》和1964年《苏联民法典》。在苏联民法典的起草过程中，虽以德国民法典为范本专章设计了法律行为，但将虚伪意思表示拆分为“虚构的法律行为”与“伪造的法律行为”[36]。前者指行为人实施行为只是为了“徒具形式”，尚无产生法律效果之意，属于无效的法律行为；后者指行为人实施行为目的在于掩盖另一法律行为，而被掩盖行为的效力的有无应关注对于该类行为的法律规范。与德国民法学说上的通谋虚伪表示相较而言，苏联民法上的这两个概念实际上以虚伪表示的目的或动机为关注点，并以虚伪表示是否存在其他掩盖的法律行为为区分标准，将它们一同视为意思表示与真实意思不符的法律行为。[37]德国法上的虚伪表示，关注的是意思表示的真实内容存在与否，若根本不存在，意思表示的内容为虚构，则无效，并不关注虚构的目的。反之，若另有真实意思内容存在，则需进一步探求其真实意思，并相应作出效力判断。这样看来，虚构的目的与虚构的内容，实际上是一个问题的不同出发点，德国法上的虚伪表示和苏联的“虚构的法律行为”与“伪造的法律行为”没有本质上的区别。

认真说来，二者的最大差异，当是规避法律的行为的认识问题。德国在民法典编纂时，对规避法律的行为是否作为独立理论予以明文规定，进行激烈的讨论，最后达成共识，避法问题尚属于法解释范畴，并不存在一个独立的法律规避理论，因而民法典无须作特殊处理。[38]而1922年《苏俄民法典》另有专条将违反法律的行为与规避法律的行为并行作出了规定。《苏俄民法典》第30条明确规定：“凡以违反法律或规避法律为目的所为法律行为，以及显然于国家有损害的法律行为，皆属无效。”根据苏联学者的解释，规避法律的行为，“即是行为人欲达到法律禁止之目的，选择某些法律所允许的法律行为，意图藉以达到违法的效果”[39]或者“即是在形式上并不直接违反法律，但是它所引起的法律后果是违反法律的”[40]。相较于前述“伪造的法律行为”概念，规避法律的行为这样一种解释表达，似乎很难与其相区分。然而，避法行为是否区分为独立条款的问题，到了1964年《苏联民法典》已不存在。1964年《苏联民法典》基本沿袭了1922年《苏俄民法典》的“虚构”和“伪造”的法律行为，并直接删除了避法行为条款。苏联学者在解释该条第2款伪造的法律行为时，基本作出了与《德国民法典》第117条完全一致的解释，不再刻意区分伪造的法律行为与规避法律的行为。[41]这样看来，通过对苏联民法典关于“虚构的法律行为”与“伪造的法律行为”的历史考察可得出两个结论：一是苏联民法典与德国民法典对“通谋虚伪表示”的认知与法解释基本一致，并没有实质的差别。二是中国法上的“以合法形式掩盖非法目的”表述并不继受于苏联。

（二）“以合法形式掩盖非法目的”与规避法律的行为相关联

既然“以合法形式掩盖非法目的”并非来自苏联民法学，则只可能是本土化的条文阐释。在对“以合法形式掩盖非法目的”的官方释义中，无论是1986年《民法通则》出台当时，还是近期，均只是作了字面的文义解释，甚至有重复条文词语的解释现象。例如，1986年《民法通则》的释义，“表面上合法，实质上违法，是以合法形式做外衣，达到非法目的”[42]。这种似是而非的解释，无疑是推脱解释责任，无益于条文的实际理解。后民法典时代将是法释义学与判例规则相融贯的年代，条文解释的规范性与准确性，值得学界与解释部门高度重视。目前的情况是，近年来国内越来越多的学者，尤其是年轻学者，均倾向于以规避法律行为理论来解释该条款[43],笔者就以相关的历史文献资料来探究下此观点是否成立。

中华人民共和国成立后至1987年《民法通则》实施前，我国共经历了三次民法典的编纂工作，20世纪50年代和60年代制定的民法典草案，均没有出现“以合法形式掩盖非法目的”类似条文表述。1979~1982年，第三次民法典起草期间，立法者先后草拟了四稿草案。1980年8月，全国人大常委会法制委员会草拟的《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》“总则编”第49条第1款中，虽然规定了法律行为的无效事由，并于第5项中明确规定“行为人有意逃避法律约束的行为”（该条款可理解为新中国第一次表述避法行为）[44],但仍未规定“以合法形式掩盖非法目的”。1981年4月，《民法草案（征求意见稿）》二审稿总则部分第37条亦未改变此避法行为表述[45];同年7月意见稿三审稿在“合同编”第133条规定，“违反法律、法令规定的或者有意逃避法律、法令约束的合同，没有法律效力”[46]。该条款明确将违法行为与避法行为并行规定。1982年5月，四审稿亦未作出改动，沿袭了三审稿的条文规定。[47]1985年7月，全国人大常委会法工委会同最高人民法院、民法学者，在广泛征求中央与各地方法律专家、法律院系、研究单位意见的基础上，开始着手制定《民法通则》，在《民法草案（征求意见稿）》四审稿的基础上拟定了《民法通则（草案）》。[48]从1985年11月至次年3月，经过长达5个月之久的一系列审议工作与座谈会，在第六届全国人大第四次会议上，时任全国人大常委会法工委主任的王汉斌作了《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》，指出在听取各方意见之后，对草案条款作出了一定修改，其中，由于原草案关于法律行为规定的无效类型尚不能包括所有的无效情形，对此予以修正，即为正式施行的《民法通则》中的七项法律行为无效事由。[49]此时《民法通则》抛弃了原有的“有意逃避法律、法令约束的法律行为”的表述，而采用了“以合法形式掩盖非法目的”的概念。至此，通过四次民法草案稿可看出，立法者始终在强调避法行为，但最终1986年《民法通则》却将避法行为条款删除，以“以合法形式掩盖非法目的”代之，从中可以看出立法者并不是十分认可避法行为的说法，否则无须作出任何改动，但这样暂时还得不出“以合法形式掩盖非法目的”是否为避法行为的结论。

查阅当时出版的民法学说与着作发现，有的观点将“利用合法的形式以求达到非法目的”这一概念直接解释为“逃避法律约束行为”[50]。另有观点将“以合法形式掩盖非法目的”解释为“存在两个以上的法律行为，包括形式上合法的与实质上违法的，后者即为行为人欲达‘非法目的’之构成，该行为是钻法律或政策的漏洞”[51],这是一种隐藏行为说的解释路径。有直接参与立法的学者在其着作中简明扼要地指出，“以合法形式掩盖非法目的”为“规避法律的违法行为”[52],或者为“兼具伪装行为与法律规避行为的双重属性”[53]。从以上文献资料中可以看出，当时的立法者认为“掩盖”与规避法律之意图具有关联性。换言之，行为人欲避法，才需要形式合法的行为进行掩盖。这种依目的论的解释路径在当时理论界颇为盛行。另外值得一提的是，考证“以合法形式掩盖非法目的”概念表述的由来，也与规避法律行为有关。这可追溯至1950年，中央政法干部学校民法教研室在学习、借鉴1922年《苏俄民法典》第30条（前已述，该条为违法行为与避法行为的并行条款）时，将其理解为“违反法律的行为，就是直接和法律规定相抵牾的行为。规避法律的行为就是利用合法的形式达到非法的目的的行为”[54]。此“利用合法的形式达到非法的目的”的表述，可基本认为是中华人民共和国能查到的最早接近于“以合法形式掩盖非法目的”的表述，二者在意义及思维方式上基本一致（当然退一步讲，毕竟1986年《民法通则》是35年后集民法学界之精英集体制定的，此表述的含义与当初“避法”这样简化的理解已全然不同）。这样总结看来，以规避法律的行为来解释“以合法形式掩盖非法目的”条款，证据还是相当充足的。

若不作精细的理论深究，该观点乍看之下与生活经验基本相符合，但还是经不起推敲。合法行为掩盖之下的法律行为，亦可合法，亦可非法，将“以合法形式掩盖非法目的”等同于避法行为这种理解方式，实际上是将规避法律的行为法制化，并采取“一刀切”全都非法的处理方式。这种极端的方法无益于问题的解决，只能徒增新的烦恼，毕竟众多有益的社会创新项目产生于法律边缘地带。司法实践中，规避法律的行为往往涉及交易创新和尊重意思自治、合同自由原则，并受到行政监管政策的考量。避法行为不等于违法行为，民法学说上，避法行为的合理性在一定程度上已经得到充分论证，德国民法学已经对虚伪表示与规避法律的行为进行了清晰的界定，认为根本不存在独立的法律规避理论，规避法律的行为是一个法律解释问题，这点在现代民法上已无疑义。即使在当时，也不乏对此问题有清晰认识的学者，对二者进行了准确的区分，认为规避法律的行为可存在于掩盖行为之中，因此二者并不等同[55],汇集当时民法学界之精英集体不会察觉不到这么明显的认识错误。这样分析下来，将“以合法形式掩盖非法目的”与规避法律的行为混为一谈的学术意见还是站不住脚，如若强调结论，只能讲二者在理解上存在关联性。

（三）“以合法形式掩盖非法目的”应解释为“伪装的民事行为”

为了更清晰地看到此条文的历史全貌，我们还需要继续回答两个问题：一是无论苏联民法典还是德国民法典，对“虚伪表示”均有清晰、准确的条文，缘何立法者要弃之不用，反而选择表意更为抽象的“以合法形式掩盖非法目的”，尤其是“非法目的”的理解分歧更是给后来的司法实践带来极大的困扰。二是集精英集体之学识铸成的条款在规制上到底能不能包含真意保留与戏谑行为以及通谋虚伪表示（如果说将“以合法形式掩盖非法目的”狭义理解为“虚伪表示”），如果不能就将形成规制上的法律漏洞。

可以明确的是，“以合法形式掩盖非法目的”所传递的信息在于，行为人的意思表示和真实意志不一致，是认定法律行为无效的重要依据之一。全国人大常委会法工委民法研究所于1986年组织编写的《民法通则讲话》，明确将“以合法形式掩盖非法目的”解释为“伪装的民事行为”[56],并将其与欺诈、胁迫、乘人之危一起归入意思表示不真实而无效的法律行为类别。至于伪装行为所掩盖的法律行为的效力，须单独考察。假使“伪装的民事行为”不违法，这种行为仍然有效；假使“伪装的民事行为”违法，则这种行为无效。后一种行为即属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为。1986年，民法学者编写的《民法通则讲话》更是直接指出，“以合法形式掩盖非法目的”为伪装行为，其无效原因是行为不反映当事人的真实意思表示。[57]1990年出版的民法体系书《中国民法学·民法总则》则将“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为纳入伪装的民事行为概念中。[58]由于《民法通则讲话》与《中国民法学·民法总则》都是为了法律施行而作，且均是出于立法重要参与者之手，所以“伪装的民事行为”或“伪装行为”应可以视为对“以合法形式掩盖非法目的”条文所作出的最接近立法目的的权威解释。关于伪装的民事行为，除了前述已在《苏俄民法典》中提及以外（前已述《苏俄民法典》的伪造的法律行为与德国民法的虚伪表示并无实质差异），佟柔先生在其1982年主编的《民法概论》中认为，因意思表示不真实而无效的情况比较复杂，“可能是行为人自己的故意或过失造成的，也可能是其相对人、利害关系人所施加的影响造成的”[59],他将虚伪表示区分为“虚构的法律行为”与“伪装的法律行为”。“虚构的法律行为”专为表示形式，而并无使其发生法律后果之意图，并因它根本不符合法律行为的本质，因此被认为没有法律上的意义。而“伪装的法律行为”是被行为人用来掩盖其真实欲为的法律行为。伪装行为并不反映行为人的真正意图，因而其本身是无效的。至于被掩盖的真实的法律行为是否有效，则不可一概而论。“在大多数情况下，办理伪装的法律行为具有规避法律、掩盖某种违法行为的目的。但是，在另一些情况下，被掩盖的真实的法律行为并不具有违法的性质，行为人是出于其他考虑而不欲人知的。正因如此，处理伪装的法律行为时，应当适用关于被掩盖的真实的法律行为的规定。后果如果符合法律有效行为的各项条款，应认为有效，否则无效。”[60]实际上，这种伪装行为包含避法行为的理解方式，已经与苏联和德国的理解大有不同，这也表明，中国法上的伪装的民事行为并不继受于苏联，有着尊重本国国情的认知。

当然，这里我们还须再回答一个问题，即是若将“以合法形式掩盖非法目的”理解为“伪装的法律行为”，缘何立法者要采取“一刀切”的形式宣布该“伪装”的法律行为无效。“当解释者试图发掘和寻找一项法律规范的立法目的时，不可避免地要回到该规范最初制定时的背景中，利用当时的历史背景去认识其原始的含义。”[61]或许，我们还得通过一些当时政策上的价值选择，并将其置于历史背景中去考察，毕竟“在历史因素中，有时也包含一些价值决定，故只要这些价值决定还合时宜，历史因素在这个限度下，便能参与决定法律内容”[62]。改革开放初期，本应由社会和民事主体在民法法制的范围内自主地去调解社会生产与经济交易活动，但市场经济条件还不够成熟，国家仍担负太多的社会任务和责任。在这样一种法制欠缺、投机盛行的状况下，规避监管行为、避法行为又大量存在，因而20世纪80年代在法律规定上通常采取一种抽象概括的表述方式，以留足司法部门充分的裁量权。时任全国人大常委会法工委主任王汉斌在《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》关于民事法律行为部分的说明中，着重强调了两点，一是法律行为规定的无效类型须予以调整，二是“防止违法投机分子钻空子”[63]。“以合法形式掩盖非法目的”，实际上是对“伪装的民事行为”或“伪装行为”“一刀切”的处理方式，为的便是从严打击、防止适法上的漏洞。应当说，原《民法通则》的诞生与实施，从根本上促进了市场资源基础性配置功能，国家则主要是进行宏观调控和间接管理，但在条文的拟定中，又必须留足公权介入的空间。[64]另外，实事求是作为立法政策之一，也在条文的拟定中起到指导性作用。时任全国人大常委会委员长的彭真，不仅是民法通则的决策者，也是亲历者，其特别强调立法要从实际出发，要解决实际问题。他认为：“一部法律制定出来以后，看起来写得非常好，但如果与实际情况不相符，到时候就没有办法去实施和执行。所谓从实际出发立法，单纯地从法制的角度讲，要保证法律的稳定性和严肃性以及将来能够顺利地实施。”[65]1999年《合同法》承继了“以合法形式掩盖非法目的”。1995年年底，在海口市召开的中国法学会民法学经济法学研究会年会的重要议题就是统一合同法的制定问题。与会代表共同提出立法政策的表达，第一项即是“在合同法的立法中应当强调合同法条款的具体性与可操作性，力争使最高司法机关减少司法解释，避免法官任意解释的弊病”。[66]原《合同法》第52条第3项延续“以合法形式掩盖非法目的”的规定，恰是此立法政策得以贯彻的具体表现，从后续的实效情况来看，该条款虽然争议很大，但是在适用上，条款的可操作性得以发展，后续的改进目标即是在法官恣意裁量的任意解释上下功夫。

笔者通过对以上历史文献资料的分析，发现彼时立法者对“以合法形式掩盖非法目的”采取的是一种杂糅的定义。概念的杂糅势必带来理解的混乱，原《民法通则》施行后的30余年间，司法实践中出现多种不同的解释可以体现出这点。[67]总之，历史地看，我国原《民法通则》既未继受《苏俄民法典》之“虚构的法律行为”与“伪造的法律行为”概念，又未借鉴德国民法典上的“通谋虚伪表示”制度，只是独创性地依目的论将“以合法形式掩盖非法目的”规定为一种无效的民事法律行为。这样一种写意的表达方式虽并非标准的法律规范用语，但更多考虑的是裁判思维，基本能被国人所接受。在理解上，从规范的法律解释视角来看，如果不想陷入主观主义的法律适用泥潭，以保证法律交往的安定性，“以合法形式掩盖非法目的”只能解释为“伪装行为”或者“伪装的民事行为”。在适用上，也因“合法形式”与“非法目的”的概括、抽象，可作相当宽泛的解释，具有相当强的事实包容性，可以涵摄规制德国法的单方虚伪表示、通谋虚伪表示与“规避法律的行为”。只理解为“规避法律的行为”的意见，是无视立法史、立法目的而纯粹立足于法条外观对法律予以解释的结果[68],在规制上也将形成法律漏洞，这与后续的司法实践并不相吻合。

四、循序渐进：中国法上“虚假意思表示规则”的立法史考察

2016年，原《民法总则》公布前夕，先后有六稿“民法总则建议稿”（以下简称《学者建议稿》），无一例外均规定了通谋虚伪。[69]中国法学会民法典编纂项目领导小组提出的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（提交稿）》（以下简称《专家建议稿（提交稿）》）亦对通谋虚伪予以规定。全国人大常委会法工委民法室起草的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）并未规定通谋虚伪。但《中华人民共和国民法总则（草案）（征求意见稿）》第103条明确规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但双方不得以虚假的意思表示无效对抗善意第三人。”《民法总则（草案）》（一次审议稿）增加一款，规定隐藏行为：“行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，依照有关法律规定处理。”《民法总则（草案）》（二次审议稿）第2款中添加“的效力”三字：“行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”三次审议稿对前述条款维持不变。2017年2月16日，原全国人大法律委员会第四次审议稿删去了第1款的“串通”二字。2017年3月12日全国人大审议《民法总则（草案）》时，经原全国人大法律委员会研究，又将草案第149条第1款中“但是双方均不得以此对抗善意第三人”删去，修改为“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，并相应删去第155条（民事法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销的，不得对抗善意第三人）。[70]同时，将第2款中“行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”中的“行为人”删去，终成定稿。

笔者列举成表（见表1),以求清晰。

表1 《民法总则（草案）》审议稿与终定稿中关于“通谋虚伪”的规定

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从以上通谋虚伪的设定与否的态度来看，学者也是借鉴大陆法系的通谋虚伪学说予以规定。但立法机构的态度先是与学者一致，后又发生了明显的转变。条文表述上先后经历了四次修改，一次审议稿增加“隐藏行为”设定，二次审议稿添加“的效力”，四次审议稿删去“串通”，终定稿删去“不得以此对抗善意第三人”与“行为人”。总体观之，二次审议稿对该条款表述字数最多，而终定稿表述字数最少，说明该条款争议较大，条文字数表述呈递减趋势，有“宜粗不宜细”的立法倾向。接下来笔者分别对此予以评述：

第一，增加“隐藏行为”。一次审议稿增加“隐藏行为”规定，可视为对“以合法行为掩盖非法目的”的根本上的修正。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，实际上就是“以合法行为掩盖非法目的”的更精确表述。笔者前已论述，“以合法行为掩盖非法目的”在中国法上可理解为“伪装的民事行为”或“伪装行为”，是采取“一刀切”的处理方法。这里增加隐藏行为，就是在司法审查上，进一步对此问题深究，裁判者须继续探求在伪装行为之下掩盖的行为人与相对人真心所欲达成的法律行为，否定“一刀切”的处理方式。应当留意的是，根据伪装行为与隐藏行为的对应关系，有伪装行为，未必存在隐藏行为；但有隐藏行为，则一定存在伪装行为。裁判者进一步探求的前提是存在隐藏行为，若不存在，则适用《民法典》第146条第1款规定即可。在不存在隐藏行为的情形中，如以逃避债务为目的的虚假交易，虚假交易是通过伪装行为而实施的行为，但并不存在隐藏行为。在存在隐藏行为的情形中，例如，名为买卖实为借贷，买卖是通过伪装行为实施的行为，而借贷则是掩盖在伪装行为之下的隐藏行为；又如，避税的“阴阳合同”，阳合同因避税而无效，但阴合同可能为有效。（其效力能否成就取决于其是否符合合同法有关的法律规定：若阴合同符合生效要件的法律规定，则为有效；反之，则无效。）

第二，“隐藏行为”中添加“的效力”与删去“行为人”。二次审议稿的条文完整表述为“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人。行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。可以看出，两款均以“行为人”为句始总起，在形式上表现为两个行为，在意涵上也应理解为“伪装行为”与“隐藏行为”，在逻辑上可视为并列关系。但最终定稿删去第2款起始主语“行为人”，并添加“的效力”，完整表述为“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。这就使两款为递进关系，第2款着重对第1款后项的补充适用。“的效力”的添加更是对第1款“民事法律行为无效”的效力判定持不同意见甚至否定第1款效力的对接与回应。就终定稿而言，有学者认为第146条的两款“是两个问题，不是一个问题，甚至不应该规定在一个条文当中，为什么会规定到一个条文中呢？因为第一款和第二款都有‘虚假’两个字，所以就把它写到一起去了，这部分其实是两个内容”[71]。又或者，在条文释义中将该条款开头表述为“虚假表示与隐藏行为”，使条文理解者错误地产生一种两个行为的认知。[72]实际上，整个第146条的条文可解释为“伪装行为与伪装下的隐藏行为”。从历史解释视角来看，逻辑上延续前述对应删除条款“以合法形式掩盖非法目的”，可理解为两种情况。情况一：不存在伪装下的隐藏行为，则适用第1款即可。情况二：存在伪装行为，则第1款与第2款一起适用。在法律适用者的裁判逻辑上，也是如此，先是伪装行为的识别（若经识别为伪装行为，一般作无效处理），如若伪装之下还存在隐藏行为，则进一步判定此法律行为的效力，甚至可否定前述无效的情况。这实际上是原《民法总则》对原《民法通则》“以合法形式掩盖非法目的”的核心修改，从“一刀切”处理方式到允许个案具体问题具体分析，条款的正向进化值得称赞。

第三，删去“串通”。《民法总则（草案）》一审稿至三审稿中均规定“行为人与相对人串通”，直到四审稿才删去“串通”二字，可见，立法机构在关于虚假的法律行为规定的制定过程中，曾经考虑双方须有“串通”。对于第1款删除“串通”二字，是否意味着虚假意思表示的成立无须“串通”要件，这将成为该条款解释问题的焦点[73],亦将成为本文立论基础的关键问题。“串通”与“通谋”同义，均需要双方当事人共同策划、共同决定，彼此非真意的意思表示均为对方所明知而合意，方可称为“通谋”或“串通”。若立法机构明确规定“串通”，则表明虚假的意思表示须双方通谋，直接指明通谋是虚假法律行为的要件，则该条款在解释上与德国法上的“通谋虚伪”学理认知一致。如此，本文的立论基础将失去价值。但很明显，立法机构有意删除“串通”二字，只能反向解释为，虚假的意思表示的成立要件中并不包含“通谋”，“通谋”与否并不影响虚假的意思表示，在整个条文的解释上也与德国法的“通谋虚伪”的学理解释无关。另外，关于解释为“通谋”的条款适用要件，在举证责任上也是一大难题，几乎无可能证明行为人与相对人具有虚假的共通共谋之合意。司法实践中，双方当事人作出的虚假的意思表示，可能出现的真实情形有四：一是双方共谋，达成虚假意思表示的合意。二是一方谋划，另一方明知。三是一方明确，另一方默认或双方心照不宣，互相知悉对方的虚假意思表示。四是一方作出虚假意思表示，另一方实际并不知情或抗辩为不知情（实际上为单方虚伪行为）。若将虚假意思表示解释为“通谋”，这四种情形中，只有第一种能被判定为“通谋虚伪”，并适用该条款，则该条款的适用范围将大打折扣。而且，主张通谋虚伪表示无效的一方，对“通谋”要件须负举证之责，因而相对方相对容易形成“非通谋”的抗辩，该条款在适用上因举证难度过高有被架空之可能。实际上，大陆法系国家或地区对此问题亦有自己闭合逻辑的处理方式。并且，与以“通谋”为要件相对应的是，该条文修改前，我国司法机关适用“以合法形式掩盖非法目的”，并不受此“通谋”与否证明义务之限制，重点放在“虚假意思表示”的审查与识别上，只要能够证明法律行为是“虚假意思表示”或存在“虚假意思表示”，即可适用条款裁决。为此，笔者举例说明：

例一，主张虚假意思表示无效的一方负举证责任，但很可能因“虚假意思表示”未能证明而承担于己不利风险。在朱某某等六股东诉南宁市红木棉运输有限责任公司、第三人南宁市东宇运输有限公司等公司决议撤销纠纷案中，在涉及同一公司两份章程如何确定股东表决权时，终审判决认为，南宁市红木棉运输有限责任公司关于股东表决权的章程规定出现两个不相一致的版本，6.5章程未备案，6.8章程于工商部门登记备案，但六原告未能提供充分证据证明6.8章程仅为工商备案不代表股东真实意思表示，且6.8章程签订时间在后，据此认定6.8章程为南宁市红木棉运输有限责任公司的真实意思表示，应属有效。[74]（“虚假意思表示”证明难度已过高，若再以“通谋”为成立要件，恐司法实践难以应对。）

例二，虚假意思表示所约定的权利义务内容，往往有异常之处，此亦为查明、证明的举证线索。在日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案中，裁判摘要谓：“在三方或三方以上的企业间进行的封闭式循环买卖中，一方在同一时期先卖后买同一标的物，低价卖出高价买入，明显违背营利法人的经营目的与商业常理，此种异常的买卖实为企业间以买卖形式掩盖的借贷法律关系。企业间为此签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚假意思表示，应当认定为无效。”[75]（按照现今《民法典》第146条处理，则双方买卖合同因虚假而无效，隐藏的借贷合同如按照“企业间借贷无效”，则借贷行为无效；如按照最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[76]第10条规定，则借贷行为有效。）

第四，删去“不得以此对抗善意第三人”。《民法总则（草案）》一次审议稿至四次审议稿中均设有“以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人”之但书规定，但第五次审议时将其删除，因此，原《民法总则》第146条并未对此作出规定。第三人情况较为复杂，且并不在本文虚假意思表示通谋与否的主题讨论之列，只作简要论述。在虚假意思表示的作出系处分物权的财产行为的情形下，若只考虑交易安全，则可作此不得对抗善意第三人“一刀切”之规定；而若再考虑双方作出虚假意思表示为违法之目的，则善意第三人可能并不因此而取得前述虚假交易之产权。对抗善意第三人与否，大抵如此，删除“无效不得对抗善意第三人”规则，其立法意旨与删除前述草案第155条“民事法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销的，不得对抗善意第三人”之规定如出一辙。如若深究，可知该规定与我国目前财产权体系的结构性原则产生深层次冲突。[77]以善意取得制度为例，会有两点冲突。其一，如该财产为动产或不动产，按照善意取得制度，第三人须同时满足取得该物时为善意、支付合理对价、动产交付或不动产登记这三个要件方可取得物权，但按照“不得对抗善意第三人”只需第三人善意即可获得物权，此种区别对待，善意取得制度有被架空之嫌。其二，债权、着作权等无权利外观之财产权不适用善意取得制度，而“不得对抗善意第三人”规则不受此类财产权转移之限制，将与善意取得的此项原则相抵触。以比较法观之，大陆法系中，仅有日本将此项规则实体法化，《德国民法典》未在总则中作一般化规定。德国民法出于交易安全保护的强烈需求，交由特别规则予以第三人的信赖保护，如《德国民法典》第883条、第892条规定的登记公信力制度，第409条规定的表见让与债权制度等。我国有关该第三人问题的做法与德国法同理。应当说，大会最终审议时有意删除第三人信赖保护规则，彰显立法者意欲否定“虚假意思表示不得对抗善意第三人”一般规则的立法意旨。实际上，这与先前“以合法形式掩盖非法目的”之表述也未涉及第三人问题考虑情况基本一致[78],具有一脉相承的立法承继，符合本文所阐释的历史解释视角。

第五，遵循历史解释视角，虚假意思表示规则可成为避法行为的规制路径。规避法律的行为（又称脱法行为）指的是当事人希望以法律行为的形成方式来规避某一法律规定或法律行为规则的行为。德国民法认为：“就其性质而言，规避法律的行为属于当事人所真正希望的法律行为，或者只有当事人真正希望这一行为，该行为的实施从其规避的目的来看才具有意义，鉴于此，规避法律的行为不同于虚伪行为。”[79]德国法始终将规避法律的行为归入法律解释范畴，认为并不存在涉及避法行为的普适性规定。“规避法律的行为的当事人所希望规避的法律规定或法律行为规则，取决于其所旨在规避规则的内容。人们基于对规则的解释可以看出，该规则是否涵盖规避行为。”[80]但我国原《民法总则》第146条的虚假意思表示规则可吸收涵摄规避法律的行为，这与德国法“通谋虚伪”制度显着不同。依前述历史解释，“以合法形式掩盖非法目的”虽不可解释为“规避法律的行为”（笔者前已述，解释为“伪装的法律行为”更为妥善），但与“规避法律的行为”不无关联。我国学者认为，伪装的法律行为依目的或动机来看，有两种情况：一是被掩盖的行为具有违反法律、规避法律的目的。二是被掩盖的行为并不具有违法的性质。[81]可以说，“以合法形式掩盖非法目的行为”兼有规制德国法的通谋虚伪表示与“规避法律的行为”的双重功能。[82]“规避法律的行为”可被“伪装的法律行为”所吸收，则“以合法形式掩盖非法目的”涵摄“规避法律的行为”具有逻辑上的正当性，毕竟“非法目的”之含义自带不法之动机。进而，承继并发展了“以合法形式掩盖非法目的”的第146条“虚假意思表示规则”，可以涵摄规制“规避法律的行为”，这完全符合历史解释的视角，正切本文主题。否则，以德国法的“通谋虚伪”解释，并不能涵摄规避法律的行为，必然形成“规避法律的行为”规制上的漏洞。（实际上，德国法将“规避法律的行为”归为法律解释范畴，因其有单方虚伪行为的立法表达，在制度上是规制完整的，并不存在此漏洞问题，但中国法并不具有此整体立法模式，切不可犯此教条主义错误。）

从已有的裁判经验来看，虚假意思表示所约定的权利义务内容，往往有避法之意图、非法之目的，以虚假意思表示规则规制避法行为，并无障碍，且判例颇多，笔者试举一例。在徐州大舜房地产开发有限公司诉王某某商品房预售合同纠纷案中，原告大舜房地产开发有限公司主张其与被告王某某签订合同是为了获取银行贷款，其借用被告的名义且被告明知，双方签订一份虚假的《商品房买卖合同》，诉请确认该合同无效、将所涉房屋产权恢复登记至原告名下。被告则主张双方签订合同为其购房的真实意思表示。法院审查的重点并不是双方签订虚假买卖合同时是否通谋，而是对虚假的商品房买卖合同的识别。法院认为，一方面，原告以被告名义缴纳了契税、物业维修基金、所有权登记费；另一方面，被告与银行签订《房地产抵押借款合同》之后，并未实际按约归还贷款，而是原告以被告名义偿还。据此，法院认定房地产开发企业以规避国家对房地产行业调控为目的，借他人名义与自身签订虚假商品房合同，抵押套取银行信贷资金，系借签订商品房买卖合同之名，掩盖违规向银行抵押贷款套取银行信贷资金之目的，应属无效。[83]（按照现今《民法典》第146条处理，则双方《商品房买卖合同》因虚假意思表示而无效，隐藏的《房地产抵押借款合同》因违规骗贷而无效。）

第六，“恶意串通行为无效”与“虚假意思表示规则”的关系。原《民法总则》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”（以下简称恶意串通规则）该“恶意串通规则”作为中国法上的特色规范，并非普适性规定，旨在保护国家、集体或者第三人的利益，构成与侵权责任无异。[84]虽位于“意思表示”章节，但其并非建立在意思自治及其瑕疵类型的基础之上，与意思表示并无太大关联。相较于德国法探求真意的立法政策，其“通谋虚伪”的制度表达，可包含中国法上的“恶意串通规则”，以致该条款在解释上，有恶意串通属于一种以损害第三人为目的通谋虚假行为的学说观点。[85]实际上，条文制定之初的《民法通则》时期，并行规定“以合法形式掩盖非法目的”与“恶意串通规则”，系为了防范适法上缺位、规制漏洞的出现，考虑的是中国法上基于裁判视角的闭合规制逻辑的立法政策，二者在适用上并未过多关注条文的精准适用以及意思表示瑕疵理论的内在体系逻辑，以致条文在理解上多有重合状态，后续的司法实践也证明了此现象，实务中业已形成此路径依赖。[86]不得不承认，承继“以合法形式掩盖非法目的”的“虚假意思表示规则”，以后的司法实践中依然会有此现象出现。但是，适法上的重合是形式主义法学的固有矛盾之一，细分易出现“挂一漏万”现象，不细分易出现适法的粗糙与重合。归根结底，这是立法政策的选择问题，德国法选择复杂精细化的处理模式，但给实务带来了适法和举证上的难题；而中国选择规制闭合的处理模式，但实务中会给法官更大的裁量选择权，以保证具体个案的灵活性。最后，再回到本文论题上，如认为“虚假意思表示规则”是德国法的“通谋虚伪”，那问题就严重了，一半是洋（通谋虚伪），另一半是中（恶意串通规则），会面临适法上的漏洞和举证上的困难此等双重困境。

值得一提的是，“恶意串通规则”在原《民法总则》的制定中，遇到这样的立法窘境：《民法总则（草案）征求意见稿》一审稿时，废除了“恶意串通规则”[87],但《民法总则（草案）征求意见稿》二审稿又重新将其规定回来[88],直到最后通过都未曾更改、变动。这足以说明，即使立法者明知条文规制上有重合，也并不影响“恶意串通规则”在中国法上独到的一席之地。从我国司法审判实践来看，有学者对近年来最高人民法院涉及“恶意串通规则”的典型案例进行梳理，归纳为六种类型：为逃避债务串通；串通欺诈第三人；代理串通；股权或者商标权的双重转让；串通避法；“恶意串通”构成“以合法形式掩盖非法目的”的行为。[89]可以看出，“恶意串通行为无效”与“虚假意思表示规则”各有其作用空间，其间虽有竞合，但主要规制类型具体而明确。原《民法通则》是“以合法形式掩盖非法目的”与“恶意串通行为无效”并行，而原《民法总则》是“虚假意思表示规则”与“恶意串通行为无效”并行，立法者的态度在此不甚清晰，为保证立法的安定性与司法的适用惯性，遵循历史顺承的脉络，尊重实践中已形成的路径依赖，是中国民法典应当坚守的立法政策。

第七，“单方虚伪表示”与“虚假意思表示规则”的关系。先来看单方虚伪表示在我国的立法史。我国现行法并未规定真意保留与缺乏真意（戏谑行为）。该条款最早的文本表述，为2002年公布的《民法（草案）》第66条，但仅规定了真意保留，而未规定缺乏真意。[90]《学者建议稿》与《专家建议稿（提交稿）》对二者均予以规定。立法机构的《草案室内稿》既未规定真意保留，亦未规定缺乏真意。到了最后，《民法总则（草案）（征求意见稿）》对二者均未作出规定，《民法总则（草案）》一次、二次、三次、四次审议稿直至定稿，亦未作出改变。从以上单方虚伪表示的设定与否的态度来看，学者的态度多是借鉴德、日、韩等大陆法系民法典之规定，真意保留与缺乏真意至少规定其一。而立法机构态度坚决，对二者均不予以规定。有学者认为这是立法漏洞[91],但以立法史观之，此明显为立法者有意为之。笔者认为，真意保留与缺乏真意已有立法表达，可尽被《民法典》第146条所吸收，理由如下：

结合单方虚伪表示来看，通谋虚伪区别于单方虚伪表示的重要一点即是，双方而非单方对虚假意思表示达成一致、共谋联络，只有同时规定“单方虚伪表示”与“通谋虚伪”在规制逻辑上才是闭合状态，德国法上即是此规制进路，但中国法上同时删除“单方虚伪表示”与“串通”，只能说与德国法上的虚伪表示（包括单方和双方）相去甚远。[92]强行将“虚假意思表示规则”解释为德国法上的“通谋虚伪”，至少在中国法上“单方虚伪表示”缺失的状态下，会形成规制上的行为漏洞。这样一种机械教条的解释方法，实为不可取。先前“以合法形式掩盖非法目的”在规制上并不主动区分单方或双方的虚假意思表示，实际上单方虚伪表示已被虚假意思表示规则所吸收，以强调虚假意思表示的识别是条款主要适用要件，实践中也形成此条文适用路径，这样一种规制路径符合中国法的立法历史与今日实践。于是乎，遵循历史解释视角，将“单方虚伪表示”纳入《民法典》第146条，在规制上更为周延。

五、构会甄释：中国法上“虚假意思表示规则”与德国法上“通谋虚伪”异质化述评（代结语）

通过以上分析，可以得出中国法上“虚假意思表示规则”与德国法上“通谋虚伪”呈现异质化的论断。具体体现在以下几个方面：

第一，原理阐释上的异质。德国民法上，关于表意瑕疵理论中表意人意思与表示的不一致，依欠缺效果意思的表意非真意的情形，有单方虚伪表示与通谋虚伪表示，其中，前者包括真意保留与缺乏真意表示。表意瑕疵的效力规则由意思表示构成所形成的意思主义与表示主义而确立。德国立法上，在表意人的内心意思与表示行为不一致时，以相对人是否需要信赖保护为区分情形进行条文设计。基于意思主义的立场（相对人无须受到保护），情形上有相对人非善意的真意保留（《德国民法典》第116条第2款）、通谋虚伪表示（《德国民法典》第117条）；基于表示主义的立场（相对人须受到保护），情形上有相对人善意的真意保留（《德国民法典》第116条第1款）、缺乏真意表示（《德国民法典》第118条）。而中国民法虽受苏联影响，但其“伪装的民事行为”概念并非继受于苏联（须知，苏联民法学中“虚构的法律行为”和“伪造的法律行为”与德国民法的“通谋虚伪表示”在解释上基本一致）。而我国原《民法通则》“以合法形式掩盖非法目的”迥异于苏联民法与德国民法，是在“伪装的民事行为”上进行学说建构，并把“规避法律的行为”明确纳入“伪装的民事行为”的规制范围。伪装的民事行为自有两种情况：一是伪装行为具有违反法律、规避法律的目的。二是伪装行为并不具有违法的性质。但中国法上“以合法形式掩盖非法目的”依目的论采取了“一刀切”的立法形式，在解释和认知上可以这样表达，凡是伪装行为原则上应属无效。我国原《民法总则》的“虚假意思表示规则”在认知与解释上与“以合法形式掩盖非法目的”是一脉相承的，但是又进一步正向进化，修正了前述的错误认知，条文可解释为，凡是伪装行为原则上应属无效，但伪装下的隐藏行为的效力须进一步审查。

第二，立法政策上的异质。德国法深受萨维尼探求真意的教义学原理影响，以致探求真意已成为《德国民法典》立法政策之一。而中国法上“以合法形式掩盖非法目的”条文制定之初，立法政策考虑的是宏观调控、实事求是、防范适法上的漏洞，而“虚假意思表示规则”优先考量的立法政策则是闭合规制与法之安定性。

第三，适用要件的异质。德国法上“通谋虚伪”以“通谋”为虚伪表示成立核心要件。而中国法上“虚假意思表示规则”并不以“通谋”为必要要件，而是更重视“虚假意思表示”的证明与识别。这直接导致二者在举证难度上的巨大差异，毕竟实务中“通谋”几乎难以直接证明。但德国法上对“通谋”的证明亦采取弱化的处理，间接证明或通过外部事实证明均可予以认定，实际上是通过判例的形式软化立法，逐渐倾向于中国的立法表达。

第四，涵摄范围上的异质。德国法上“通谋虚伪”只可涵摄行为人与相对人“通谋”作出的虚假意思表示的情形。中国法上“虚假意思表示规则”除了双方当事人“通谋”虚伪，单方的虚假意思表示也纳入其中。此外，中国法上该规则亦可涵摄规避法律的行为。

第五，规范视角上的异质。中国法上“虚假意思表示规则”更多基于权益保护的裁判视角，以适法者对条文适用的具体性与可操作性为表达上的倾向，力争使司法机关减少恣意裁量，避免法官任意解释的弊病。德国法上“通谋虚伪”更多关注形式逻辑（演绎推导）的学理视角，以条文的逻辑性与体系的严密性着称。

相较而言，中国法上的“虚假意思表示规则”更符合中国的实践路径。立法者值得赞誉，给予了本文立论勇气，该规则优势在于：其一，符合历史解释，保证法的安定性与司法适用上的延续性。其二，条文上具有相当宽泛的解释空间，具有极强的事实包容性。其三，程序上减轻当事人举证上的负担。其四，减少裁判者思维成本。

虽然萨维尼探求真意的执着被世人所称赞，但法律文本终究还须经得起真实世界的验证。实践中，无名合同、繁复交易安排客观存在，制定法中的有名合同数量有限、理论学说中各类法律关系项下的权利义务内容大都以单一为主，不仅在数量上难以提供全覆盖的类推借鉴之需，极端情况下也无法为精准解读当事人复杂交易目的而进行完美背书。世人应该惊醒，法律秩序的确应以法律行为规则是否为当事人真正希望的意思自治的结果作为主要标准，“但这种情况限于较为理想的状态”[93]。在19世纪的法律行为发展史上，针对意思瑕疵是否应在法律上受到关注或应以何种方式受到法律的关注，人们无法从构成意思表示要素的意思或表示中得出相应的解决方案。针对这一问题，不同的法律秩序作出了不同决策，但并没有一个“正确”的解决方案，相应的，每一不同的法律规定都应当具有实证性质。[94]很明显，在我国原《民法总则》的制定中，立法者将“单方虚伪表示”条款与“串通”二字同时删去，并不是基于此等德国法“通谋虚伪”学理认知，而是条款解释路径如若照搬德国法教科书，何谈文化自信。

“法律不重诵读，而重理解。”[95]而法律解释需要借助法律解释方法，但法律解释方法却是一个实践层面的问题。笔者围绕《民法典》第146条“虚假意思表示”是否应以“通谋”为条款适用要件，是崇尚德国法的学理解释路径还是遵循中国法的历史解释路径，所作的长篇研讨多是在理论层面进行的辨析与澄清。因《民法典》第146条涉及众多民商事疑难案件的处理办法，尤其金融交易中经常出现的所谓“阴阳合同”、“抽屉协议”或名不副实合同（“名为什么，实为什么”的表达模式），[96]笔者认为，承接我国法上的“以合法形式掩盖非法目的”，遵循历史解释方法还原中国法上的“虚假意思表示规则”，对该条款的适用不以“通谋”为必要要件，引言之难题将迎刃而解。诚如康德所言：“有理论而无实务，近乎空谈；有实务而无理论，殆如盲目。”好的解释方法应在实践与理论、实然与应然中反转跳跃，法之适用应以建构减轻论证负担的法释义学为进路，并借以判例学说的参照整合，“终将对民法研究的开展以及法律形成空间的维护真正有所助益”[97]。

【作者简介】

李欢，中国社会科学院法学研究所助理研究员；李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。

【注释】

[1] 我国台湾地区将侵权法上的欺诈称为诈欺。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第295页。

[2] 《民法典》颁布实施后，不少学者意识到法律运行层面解释及适用的重要价值。例如，有学者认为：法之适用或解释论是中国民法发展的重点。参见王泽鉴：《中国民法的特色及解释适用》，载《法律适用》2020年第13期。另有学者认为：“在《民法典》颁行后，可以预见的是，解释论将进一步取代立法论，成为民法学当仁不让的核心研究范式，解释论也将围绕《民法典》条文确定其主题。”参见谢鸿飞：《后〈民法典〉时代的中国民法学：问题与方法》，载《社会科学研究》2021年第1期。

[3] 持此观点者，参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第473页；杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注·总则编》，中国法制出版社2020年版，第381页；法律出版社法规中心编：《中华人民共和国民法典总则编注释本》，法律出版社2020年版，第147页；石宏主编：《〈中华人民共和国民法典〉解释与适用·总则编》，人民法院出版社2020年版，第272页；张新宝：《〈中华人民共和国民法典·总则〉释义》，中国人民大学出版社2020年版，第294页。

[4] 为避免概念使用上的混淆，本文所指的虚伪表示，指不区分单方或者双方通谋的虚伪表示的情形，并不特指单方虚伪表示或通谋虚伪，因国内已有学者将虚伪表示等同于通谋虚伪，为便于论述，作此澄清。

[5] 参见扈纪华编：《民法总则起草历程》，法律出版社2017年版，第98页。

[6] 若以条款删减的一一对应关系，则与“通谋虚伪”相对照的只能是“以合法形式掩盖非法目的”，官方新旧法的条款对照表也如此表达。参见江必新、何东宁编着：《民法总则与民法通则条文对照及适用提要》，法律出版社2017年版，第91页；《中华人民共和国民法总则与中华人民共和国民法通则》（对照应用版），中国法制出版社2017年版，第135页；杨亦晨主编：《民法典关联法规与权威案例提要》，中国法制出版社2020年版，第360页。

[7] ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第207页。

[8] 关于历史解释方法，国内外学者多有阐释。杨仁寿认为，历史解释“系指探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者之意思，而为解释之方法。因此，立法史及立法过程中所参考的一切资料，遂成为法意解释主要之依据”。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第162页。梁慧星认为，历史解释“是指对一个法律条文作解释时，从法律的起草和制定过程中的有关资料，如立法理由书、草案和审议记录等，分析立法者于制定法律时所作价值判断及所要实现的目的，以推知该法律条文的立法者意思的解释方法”。参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年版，第149页。焦宝乾认为，历史解释的要点有二：其一，在使用历史解释方法时，一般需要参考立法过程中的各种资料。其二，通过这些资料，历史解释旨在探求制定法律时的立法者的意思。参见焦宝乾：《历史解释与目的解释的区分难题及其破解》，载《法商研究》2021年第5期。德国法学家魏德士认为：“历史解释力图从法律规定产生时的上下文中确定规范要求的内容和规范目的。它涉及在规范产生时发挥共同作用的各种情况和影响因素。”参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第340页。

[9] 参见［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第233~234页。

[10] 萨维尼在其不朽名着《现代罗马法体系》中，正式提出法律行为概念，系统阐释法律行为理论，并作出了一个经典定义，法律行为即指“行为人欲设其意欲法律关系而从事意思表示行为”。萨维尼的学说为德国民法典所采纳，《德国民法典》第一次在总则中规定法律行为，从而在立法上首次确立意思表示（法律行为）理论。参见［德］耶林：《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》，徐硕平译，会文堂新记书局1915年版，第86页。

[11] ［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第472页。

[12] 参见［德］约阿希姆·吕克特：《未被认识到并且未获承认的精神遗产—萨维尼对于1900以后的德国法学的影响》，盛桥仁译，载《清华法学》2003年第2期。

[13] 冉克平：《民法典总则意思表示瑕疵的体系构造—兼评〈民法总则〉相关规定》，载《当代法学》2017年第5期。

[14] 参见［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第97页。

[15] 表意人以意思表示为工具可以自主决定其私法上的行为，当然，这样亦构成表意人对意思表示瑕疵承担责任的基础。参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2009年版，第281页。

[16] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第455页。

[17] 作为表意人内心意思三要件的表示意识，被认为是意思表示必要的构成要素。但近年来，“表示意识不必要说”逐渐取代了“表示意识必要说”成为通说。参见［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第99页。

[18] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第59页。

[19] 表明行为人受其自由意志的控制。Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, §105Rn. 2.

[20] 表明行为人旨在达到特定法律效果的意思。Vgl. Bered Rüthers/Astrid Stadler, Allgemeiner Teil des BGB,14. Aulf., C.H.Beck München 2006, S.136.

[21] 参见［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第239页。

[22] 参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第444页.。

[23] 参见［德］汉斯约阿希姆·穆谢拉克：《论“意思”与“表示”的关系—关于意思表示构成要件的探讨》，王剑一译，载张双根等主编：《中德私法研究》，北京大学出版社2014年版（总第10卷），第102页。

[24] 参见［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第117页。

[25] 参见［日］近江幸治：《民法讲义Ⅰ：民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第171页。

[26]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第444页。

[27] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第497页。

[28] 参见陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第309页。

[29] 参见杨立新：《民法总则规定的虚假民事法律行为的法律适用》，载《社会科学文摘》2018年第3期。

[30] 参见冉克平：《论〈民法总则〉上的通谋虚伪表示》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4期。

[31] 参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第477页。

[32] 参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第480页。

[33] 参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第478页。

[34] 参见孙宪忠：《中国近现代继受西方民法的效果评述》，载《中国法学》2006年第3期。

[35] 参见梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第20~21页。

[36] 亦有人将其译为“虚假的法律行为”与“伪造的法律行为”或“虚伪的法律行为”与“伪装的法律行为”。

[37] 参见［苏联］坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》（第1册），李光谟等译，法律出版社1956年版，第290页。

[38] 参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为》，迟颖译，法律出版社2013年版，第414页；［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第494页。

[39] ［苏联］C.H.布拉都西等编着：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1955年版，第150~151页。

[40] ［苏联］坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》（第1册），李光谟等译，法律出版社1956年版，第286页。

[41] 参见［苏联］B.Л.格里巴诺夫、C.M.科尔涅耶夫编：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第227~228页。

[42] 穆生秦主编：《〈民法通则〉释义》，法律出版社1987年版，第71页。类似的情形还有，“它是以合法形式达到违法的目的”，参见周元伯主编：《〈中华人民共和国民法通则〉释义》，南京大学出版社1986年版，第70页；“以貌似合法的行为达到非法目的”，参见法律出版社法规中心：《民法通则注释本》，法律出版社2014年版，第38页。

[43] 在笔者查阅的文献中，持此观点的学者较多，参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第92页；耿林：《强制规范与合同效力—以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第651页；崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第263页；吴汉东、陈小君主编：《民法学》，法律出版社2013年版，第152页；王军：《法律规避行为及其裁判方法》，载《中外法学》2015年第3期；杨代雄：《恶意串通行为的立法取舍—以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，载《比较法研究》2014年第4期；董淳锷：《合法形式掩盖下的非法合同问题研究—以企业间借贷的法律规避现象为例》，载《华东政法大学学报》2014年第2期。

[44] 何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第377页。

[45] 参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第442页。

[46] 何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第511页。

[47] 参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第578页。

[48] 参见彭冲：《制定民法通则要从我国的实际出发》，载中共中央党史研究室编：《彭冲纪念文集》，中共党史出版社2015年版，第396~400页。

[49] 参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国国务院公报》1986年第12期。

[50] 法学教材编辑部编：《民法讲义》，法律出版社1981年版，第41页。

[51] 在中共中央党校与最高人民法院组织举办的《民法通则》培训班上，主讲人将“以合法形式掩盖非法目的”解释为利用一个合法行为掩盖一个非法行为，也就是说其中存在两个以上的行为，包括形式上合法的行为与实质上违法的行为，后者即为行为人欲达到的“非法目的”。参见最高人民法院《民法通则》培训班编辑组：《民法通则讲座》，北京市文化局出版处1986年版，第149页；顾昂然等：《中华人民共和国民法通则讲座》，中国法制出版社2000年版，第137页。

[52] 顾昂然：《〈民法通则〉概论》，北京师范学院出版社1988年版，第75页。

[53] 周元伯主编：《中国民法教程》，南京大学出版社1988年版，第130页。

[54] 中央政法干部学校民法教研室：《苏维埃民法的几个基本问题讲稿提纲》，1955年6月，中华人民共和国司法部图书资料，第23页。

[55] 参见王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第393页。

[56] 《民法通则讲话》编写组编：《民法通则讲话》，经济科学出版社1986年版，第137页。

[57] 参见胡仕湘主编：《民法通则讲话》，河南人民出版社1986年版，第139页。

[58] 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第242~243页。

[59] 佟柔等主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第66页。

[60] 佟柔等主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第67页。

[61] 李晓辉：《经济法解释研究—历史解释视角》，厦门大学出版社2017年版，第233页。

[62] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第278页。

[63] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国国务院公报》1986年第12期。

[64] 参见杨振山：《〈民法通则〉诞生的历史条件及意义》，载《政法论坛》1986年第3期。

[65] 傅洋于2005年9月22日在中国人民大学所作的题为“彭真委员长与民法通则”的报告，载张玉敏主编：《新中国民法典起草五十年回顾与展望》，法律出版社2010年版，第105页。

[66] 赵晓耕主编：《新中国民法典起草历程回顾》，法律出版社2011年版，第180页。

[67] 根据公开的民事裁决书，法院在理解、适用“以合法形式掩盖非法目的”规定上亦呈现相当混乱的状态，法官在裁判文书中使用了“虚假意思表示”“伪装行为”“虚伪表示”“虚假合同”“脱法行为”等概念来阐释适用该规定的基本理由。总体而言，法官对“以合法形式掩盖非法目的”规定主要作出了三种理解：其一，指德国民法法系上的虚伪表示；其二，指规避法律行为；其三，指具有“非法目的”的法律行为（非法行为）。参见朱广新：《论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为》，载《比较法研究》2016年第4期。

[68] 参见朱广新：《论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为》，载《比较法研究》2016年第4期。

[69] 以梁慧星教授、王利明教授、杨立新教授、孙宪忠教授、李永军教授以及龙卫球教授为代表的六位学者先后主持完成了各自的“民法总则建议稿”。

[70] 2017年3月12日，第十二届全国人大第五次会议审议时，有代表提出，民事法律行为无效或者被撤销后对第三人产生的法律后果，情况比较复杂，不宜一概规定为不得对抗善意第三人，宜区分情形由《民法典》的“物权编”“合同编”等分编作具体规定，并据此将法律行为章节涉及第三人效力规则尽予删去。参见《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉审议结果的报告》，2017年3月12日第十二届全国人大第五次会议主席团第二次会议通过。

[71] 参见杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注》（总则编），中国法制出版社2020年版，第381页；杨立新主编：《〈中华人民共和国民法典〉条文精释与实案全析》，中国人民大学出版社2020年版，第199页；杨立新：《民法总则的新理念》，载360doc个人图书馆网2017年5月18日，

http://www.360doc.com/content/17/0518/17/22551567_655050113.shtml。

[72] 参见张新宝：《〈中华人民共和国民法典·总则〉释义》，中国人民大学出版社2020年版，第294页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第472页；法律出版社法规中心编：《中华人民共和国民法典总则编注释本》，法律出版社2020年版，第387页。

[73] 参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第1044~1045页。

[74] 参见朱某某等六股东诉南宁市红木棉运输有限责任公司、第三人南宁市东宇运输有限公司等公司决议撤销纠纷案，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2015年第2辑，人民法院出版社2016年版。

[75] 日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2017年第6期。

[76] 《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》，2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过，自2021年1月1日起施行。

[77] 参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第533页。

[78] “以合法形式掩盖非法目的”本身即包含虚假意思表示（伪装行为）若为违法行为，则“非法目的”动机之意，对抗第三人的正当性足矣。

[79] ［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第484页。

[80] ［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第484页。

[81] 参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第90~91页；佟柔：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社2008年版，第206页。

[82] 冉克平：《“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造—兼评〈民法总则〉之规定》，载《现代法学》2017年第4期。

[83] 参见《最高人民法院公报》2013年第12期。

[84] 参见冉克平：《“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造—兼评〈民法总则〉之规定》，载《现代法学》2017年第4期。

[85] 该观点认为，虚伪行为仅注重意思与表示的故意不一致，无论此不一致是否侵害他人之利益；而恶意串通规则明确要求当事人须具有侵害他人的恶意。参见王利明：《合同法研究》（第1卷）（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第655~657页。

[86] 司法裁判中此现象多次出现，有法院在法律适用上，同时以“恶意串通规则”和“以合法形式掩盖非法目的”作为裁决事由，宣布法律行为无效。例如，在中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司等借款合同担保纠纷案中，法院认为：被上诉人华悦公司与被上诉人工商支行签订的借款合同是一份虚假合同。双方签订的借款合同，属于原《民法通则》第58条第1款第4项、第6项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为，不应受到法律保护。参见《最高人民法院公报》1997年第4期。

[87] 在《民法总则（草案）》审议过程中，多位学者曾发文表示，因适法上的混淆，“恶意串通规则”应予以废除。参见朱广新：《论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为》，载《比较法研究》2016年第4期；冉克平：《“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造—兼评〈民法总则〉之规定》，载《现代法学》2017年第4期。

[88] 2016年7月全国人大常委会法工委发布的《民法总则（草案）征求意见稿》（第二次审议稿）第132条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

[89]参见冉克平：《“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造—兼评〈民法总则〉之规定》，载《现代法学》2017年第4期。

[90] 该条表述为：“虚假的意思表示，表意人不得主张该意思表示无效，但相对人知道或者应当知道该意思表示与其真实意思不一致的除外。”

[91] 参见冉克平：《真意保留与戏谑行为的反思与构建》，载《比较法研究》2016年第6期。

[92] 杨立新教授在《〈民法总则〉规定的虚假民事法律行为的法律适用》一文中对此问题亦有不同理解，其指出：“从立法本意而言，本款虽然不规定串通要件，但不具备通谋要件，就不能构成虚假民事法律行为。因此，第146条第1款尽管没有规定串通，也没有规定通谋，但是并不能否认通谋非为虚假民事法律行为的要件。”参见杨立新：《〈民法总则〉规定的虚假民事法律行为的法律适用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第1期。

[93] ［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第472页。

[94] 参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第474页。

[95] ［美］弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第17页。

[96] 在以往的司法实践中，法院往往基于鼓励金融创新和尊重金融监管的政策考量，按照意思自治和合同自由原则，对上述交易行为并不轻易认定为“通谋虚伪表示”或“以合法形式掩盖非法目的”。

[97] 王泽鉴：《中国民法的特色及解释适用》，载《法律适用》2020年第13期。