梁洪霞：备案审查溯及力制度的实践探索与立法展望

摘要: 备案审查的溯及力问题由于其复杂性至今尚未立法，系将来需要重点解决的疑难问题之一。立法机关在实践中大胆探索，已经草拟了多种溯及力立法方案，虽未定型却也积累了一定的经验。备案审查还通过个案推进的方式，选择典型案件演练溯及力决定方式和衡量标准，已初具成效。我国的备案审查溯及力立法须首先确立是否溯及的基本原则，再采取类型化的方式区分不同的溯及对象，最终形成结果相异、层次分明又疏密相当的体系性结构。未来的《中华人民共和国备案审查法》要专门规定溯及力条款，遵循“以不溯及既往为原则但溯及既往为例外”的指导思想，并详细列举司法裁判、行政行为、关联规范性文件、其他公权力行为等溯及例外事项，同时留有一定的裁量空间，通过利益衡量灵活应对可能出现的特殊情况。

关键词: 备案审查 溯及力 类型化 利益衡量

备案审查是近年来我国法治发展的热点和亮点，对规范性文件“全覆盖”式监督，显示了法治建设已经从立法时代转到了一个崭新的阶段。目前备案审查的方式、程序、工作报告等各项制度都趋于成熟，但还有一些问题至今尚未解决，备案审查的溯及力制度就是其一。规范性文件经由备案审查制度被撤销、修改或废止后，依据该规范性文件作出的司法裁判、行政行为或其他法律行为是否也一并归于无效，以及正在进行的司法裁判、行政行为等是否受其影响，即备案审查结果是否溯及过去，这是备案审查决定作出后必须同时考虑的棘手问题。2023年底颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《备审决定》）亮点纷呈，进一步完善了备案审查决定的类型化构建，其中限期修改废止、要求修改清理、撤销等类型隐含着备案审查决定的时间效力，以后或可依托该决定类型，逐步形成规范性文件自始无效、立即失效以及将来失效的分层布局。[1]但该《备审决定》对溯及力问题仍是“犹抱琵琶半遮面”，并没有正面回应，更没有阐释溯及规则，因此溯及力问题始终悬而未决，成为备案审查制度今后要啃的“硬骨头”之一。备案审查机关深感溯及力问题的重要性[2]，一直在进行相关的理论研究并在实践中大胆探索，本文试沿着我国备案审查溯及力的立法和个案轨迹，总结归纳制度实践取得的经验或遇到的障碍，并结合成熟国家的溯及力做法，试图为下一步的溯及力立法提供若干建议。

一、备案审查溯及力的立法尝试

从立法实践来看，我国有关备案审查的相关立法及其他规范性文件中，只有香港、澳门特别行政区基本法规定了溯及力问题，其他未见明确规定。两法都在第17条明确了针对港澳特别行政区法律备案审查的无溯及力制度，但有特别规定的除外。这是我国关于备案审查溯及力立法的初步尝试，它提供了一种溯及力立法的模式和方向。但这一规定，因涉及中央与特别行政区的特殊关系，对我国普遍性的备案审查溯及力立法似无直接的借鉴意义。[3]

在2019年之前，全国人大常委会在备案审查工作中主要适用两个工作规范，分别为全国人大常委会委员长会议于2000年审议通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》，以及2005年审议通过的《司法解释备案审查工作程序》。2015年《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修改后，备案审查工作发生了较大变化，全国人大常委会法工委法规备案审查室于2017年着手研究将这两个工作程序修改成统一的备案审查工作规定。在其起草的过程中，有的地方和单位建议，对于规范性文件因被撤销或纠正而失效后，适用原规范性文件作出的行政决定、裁定或者司法裁定、判决如何处理，应当作出明确规定。[4]2018年形成的《全国人大常委会备案审查工作规范（征求意见稿）》对此进行了回应，其第50条采取了备案审查结果全部无溯及力的规定：“行政法规、地方性法规被全国人大常委会依法撤销的，自撤销的议案通过之日起失效；全国人大常委会依照监督法第33条通过关于要求最高人民法院或者最高人民检察院修改、废止司法解释的议案的，司法解释自议案通过之日起停止施行；法规、司法解释被依法撤销或纠正的，以原法规、司法解释为依据制定的规范性文件自法规、司法解释失效或停止施行之日起停止适用。”[5]该草案规定过于僵化，无法应对和处理一些严重侵害公民权益的情况，也会使备案审查机关的工作比较被动。[6]因此，2019年正式通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》删除了这一条。[7]究其原因，“由于效力问题涉及重大法律原则，应当由法律规定，可在修改监督法等法律时统筹考虑，工作办法对此暂不作规定”。不过对于是否溯及既往，当时的结论是遵循“法不溯及既往”原则，但尚未执行的以及刑事裁判例外。[8]

全国人大常委会法工委法规备案审查室前主任梁鹰也认为，“关于法律后果，法规、司法解释等规范性文件被纠正之前，都是有效的”[9]。“规范性文件发生抵触，应当纠正。但是对已经依据规范性文件做出行政或司法行为的，要从保护法律秩序稳定性出发，妥善处理。对已经形成的稳定社会关系，一般不宜翻烧饼。”[10]但官方似乎对此问题也有不同意见，2020年出版的“备案审查三部曲”之《规范性文件备案审查理论与实务》一书，提出了个案衡量的溯及标准，“对规范性文件被撤销后的溯及力问题，需要对各方当事人和其他关系人的利益以及社会利益进行综合考量，同时还需要考虑对法秩序安定性的影响因素，慎重作出处理”[11]。

2023年《立法法》修改时有学者提出增设溯及力条款，但未被采纳。[12]2023年12月29日通过的《备审决定》在起草的过程中，全国人大常委会法工委法规备案审查室曾委托专家研究备案审查的溯及力问题并撰写专门的溯及力条款，当时溯及力的研究延伸到了未决案件、已决案件、司法裁判、行政行为等不同类型的国家公权力行为，以及溯及后再审的期限、国家赔偿等细节问题。但最终仍感问题重大，时机尚不成熟，《备审决定》还是没有提及溯及力规定。全国人大常委会法工委法规备案审查室主任认为：“我们将来还要制定备案审查法，随着时间的推移，肯定还会面临一些新问题需要实践探索、解决。比如备案审查的溯及力问题，我们提出审查意见，制定机关根据意见纠正了有问题的规定，而根据有问题的规定作出的判决、行政执法决定还有没有效？原来的判决要不要‘翻烧饼’？要不要启动再审程序？这是大家普遍关心的问题，我们也做了深入的研究，但是决定目前没有写进去，因为我们觉得还不够成熟，还需要进一步的研究，还需要在实践当中有更多的案例来支持。是不是有溯及力，这是法律的实质性问题，需要在法律里面写入，将来制定备案审查法肯定会涉及到这个问题。”[13]换言之，溯及力问题，涉及国家机关之间的关系和立法权限的安排，是十分重要的宪法性问题，应当由宪法或宪法性法律加以规定。[14]

在地方立法中，也曾探讨过备案审查的溯及力问题。某市在修改“地方各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例”时，曾试图写入溯及力条款，并前后形成了多种方案。方案一，专设备案审查的效力条款：“依照本条例的有关规定进行审查，规范性文件被修改、废止或者撤销的，规范性文件一般应当自修改、废止或者撤销之日起失效，另有特别规定的除外。对依据原规范性文件所作出的决定，可以依法变更、撤回或者停止执行，由有关国家机关和组织结合规范性文件备案审查结论依法予以处理。”该方案遵循“以不溯及既往为原则但溯及既往例外”的处理规则，并参照《立法法》有关溯及力条款的规定，给予溯及既往一定的裁量空间。方案二，专设备案审查的溯及力条款：“规范性文件制定时明显违反法律、法规规定，经审查被有权机关依法撤销的，自始无效。法律、法规另有规定的，适用其规定。”该草案试图将“撤销”这一备案审查决定类型与溯及力相挂钩，以撤销决定适用的条件来限制溯及力的范围，而其他决定类型没有溯及力。但溯及力问题涵盖不同的部门法领域，牵涉面太广，在征求专家以及相关国家机关意见时各方争议较大，加之《备审决定》也没有规定溯及力问题，因此经过慎重考虑，以暂不制定为宜。[15]

目前的备案审查立法针对溯及力问题较为谨慎，溯及的规则尚未统一，但一直在进行相关的研究，并思考如何妥善地表达以应对不同的情况。为何备案审查的溯及力立法如此艰难？从上述立法过程就可以看出，溯及力问题涉及对原有法秩序的颠覆，代价极大。第一，从国家机关的层面来看，一旦溯及必定会影响立法机关、行政机关、司法机关以及其他国家机关的权威，否定其已经作出的公权力行为，如终局的司法裁判、行政行为，甚至牵涉到相关负责人员的法律责任；第二，从社会经济秩序而言，社会主体出于对法律的信赖而安排自身的行为，如果溯及则需要恢复到最初的法律状态，那么秩序破坏所可能引起的连锁反应，包括社会秩序的冲击以及市场交易缺乏安全性，对经济社会运行的影响难以预估；第三，从溯及力制度运行的成本来看，公权力行为的撤销和司法裁判的再审都需要经过再次审查，而年代久远、证据丢失、案件众多可能会延宕甚至拖垮审查机关的正常工作，如果涉及的国家赔偿数额巨大还会使政府不堪重负；第四，从公民、法人或其他组织的角度而言，已经获得的利益可能要返还，如果其中某些既得利益已经消费则返还的影响很大，或者已经获得的法律地位和状态需要终止，这对善意的相对人极其不利。但为何还要溯及既往，因为一个自始就违反宪法或法律的规范性文件，从一开始就是错误的存在，而依托该文件形成的法秩序自然应归于无效，尤其在已经带给相对人权益损害或未能给付相对人应得权益时更加不能容忍。[16]所以如何在法秩序稳定和个案正义之间权衡，[17]又如何在已经终局或正在进行的法律行为中选择是否溯及，牵涉面甚广，一旦决策错误，后果十分严重。因此在积累了相关经验后再将实践探索转化为立法规定才是上策，可以避免仓促立法引发不必要的争端。

二、备案审查溯及力的个案推进

虽然现行立法并未对备案审查的溯及力制度作出明确规定，但备案审查实践中针对公民的溯及力诉求已经进行了个案尝试。换言之，一种基于权利救济的溯及力个案权衡模式已初步构建。我国目前有三个备案审查案件专门就溯及力问题作出了特别规定，为溯及力的判断标准问题提供了可能的参考方案。

（一）备案审查溯及力三案

“夫妻共同债务案”是备案审查制度实施以来最早对溯及力问题进行回应的案件。该案针对的是2003年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条。2017年备案审查工作报告公开了该案件，[18] 2018年备案审查工作报告继续追踪：“2018年1月，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》出台，对夫妻共同债务的认定标准和举证责任分配进行了细化和完善，有关问题得到妥善解决。”[19] 2018年2月，《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》发布，专门就新司法解释是否溯及在审案件和已决案件作了详细规定。在“夫妻共同债务案”中，备案审查工作报告并没有确认第24条违法，应属于适当性问题。备案审查后，最高人民法院作为制定机关以及法院系统的最高审判监督机关，专门制定“通知”解决溯及力问题，规定备案审查结果对在审案件和终审案件都具有溯及力，即在审案件不再适用原司法解释，已经终审的案件，再审时应按照新的司法解释予以纠正。

“收容教育案”是目前唯一由全国人大常委会通过颁布决定的方式解决溯及力问题的案件。该案涉及1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，关系到收容教育制度的存废问题。2018年的备案审查工作报告认为废止该项制度的时机已经成熟。[20]2019年12月28日，《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》第1条废止了收容教育制度，第2条专门讨论溯及问题，“在收容教育制度废止前，依法作出的收容教育决定有效；收容教育制度废止后，对正在被依法执行收容教育的人员，解除收容教育，剩余期限不再执行”。在“收容教育案”中，备案审查的对象是全国人大常委会作出的决定，最后定性为违反了适当性原则，具体为因现实情况发生重大变化而不宜继续施行。全国人大常委会作为制定机关，专门发布“决定”废止了部分规定，并以专门的条款阐述了溯及力问题，解决了收容教育制度废止后的一些遗留问题。决定被废止后主要遵循不溯及既往原则，原来依据决定作出的行政行为有效，已经执行的不进行国家赔偿，但没有执行完毕的不再执行。

“异地调用检察官案”是通过最高人民法院和最高人民检察院联合发布“通知”的方式来解决溯及力问题的。最高人民检察院于2019年颁布了《人民检察院刑事诉讼规则》，其第9条规定了调用检察官的形式和职权，未要求履行人大常委会的任命程序。2022年备案审查工作报告称：“被调用的检察人员代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责的，须经本级人大常委会作出相关任职决定。我们已向有关制定机关提出了研究意见，建议予以考虑。”[21] 2023年9月5日，《最高人民检察院关于上级人民检察院统一调用辖区的检察人员办理案件若干问题的规定》出台，按照备案审查意见完善了上级人民检察院统一调用辖区检察人员办理案件的人大任命程序。2023年9月15日，《最高人民法院、最高人民检察院关于上级人民检察院统一调用辖区的检察人员办理案件有关问题的通知》发布，专门就溯及问题做了规定。在“异地调用检察官”一案中，备案审查的对象是最高人民检察院颁布的司法解释，其违反宪法和有关组织法的规定。由于检察官的任命程序有瑕疵，由此需要解决由该检察官参与的在审案件和已决案件是否被溯及无效。最高人民检察院和最高人民法院联合发布通知，规定已决案件和在审案件均不溯及。该案反映出，在国家机关设立合法且享有职权合法的情况下，仅仅是其具体组成人员任命程序有瑕疵的，不影响已经作出的公权力行为的效力，其正在作出的公权力行为继续进行，不必补正任命程序；由其参与的在审案件以及已经审判终结的案件也随之有效。[22]

（二）对构建统一的备案审查溯及力制度的启示

上述三案是我国公开处理的备案审查溯及力案件，虽然作为溯及力的样本数量较少，但它们仍然展现了不同类型的备案审查案件在溯及力决定机关、溯及力决定方式、溯及力对象和溯及力结果等方面的差异或一致性（表1）。可以说，我国在溯及力问题上采取个案衡量的方式大胆“试水”，一定程度上揭示了溯及力的构成要素、判断标准或影响因素、溯及力结果以及它们之间的逻辑关系，从中可以探寻未来的溯及力立法要注意的几个重要问题。

第一，规范性文件违法或违宪以及不适当，都需要考虑备案审查的溯及力问题。备案审查结果之所以具有溯及力，从法理上看，主要依据法的一致性原则，下位法应以上位法为基础和依据，如果下位法从制定之初就与上位法相抵触，则下位法自始就不应该存在。所以，规范性文件自始违法与其自始无效之间就构成了某种必然的逻辑关系，似乎没有为不适当的规范性文件自始无效留下任何空间。但上述案例中的“夫妻共同债务案”和“收容教育案”最后的定性都是不适当，却都考虑了溯及力问题，证明是否溯及的判断除了权衡规范性文件的违法程度外，还关注其他因素。“夫妻共同债务案”针对的是司法解释，《立法法》将司法解释定义为审判、检察工作中具体应用法律的解释，具体实践中司法解释包括两种，应用性解释和创制性解释。[23]如果旧的应用性解释不适当从而导致公民一方权益受到严重侵害，表明该司法解释对既有法律规范的理解与适用存在瑕疵，那么修改后的司法解释由于更接近法律规范的原意则可以溯及既往，如此更能显示法律的公平和正义。“收容教育案”中全国人大常委会的决定也属于不适当，具体为“因现实情况发生重大变化而不宜继续施行”，因此过去依据该决定作出的行为合法也适当，理应有效。所以不能溯及既往宣布行为无效，但该行为的有效性却不应持续至废止决定作出后，否则将丧失存在的法律基础和事实基础，那么未执行完毕的不再执行，因此在执行方面具有溯及力。

第二，备案审查机构提出沟通意见、书面处理意见从而制定机关修改或废止规范性文件也会引发备案审查的溯及力问题。在合宪性审查制度中，溯及力问题指的是合宪性审查机关作出的撤销决定是否会溯及影响至之前的法律行为，其前提是必须存在一个合宪性审查决定或判决。[24]而我国备案审查制度在处理阶段采取柔性处理前置而审查机关刚性处理在后的方式，所以到目前为止备案审查都是以备案审查机构与制定机关沟通协商提出沟通意见或书面处理意见，最后由制定机关自行修改、废止规范性文件进行的。那么不存在备案审查决定时是否需要考虑溯及力问题呢？如果按照法的溯及力理论，制定机关修改规范性文件应引起新法对过去的行为是否具有溯及力的问题，而不能归入备案审查的溯及力范畴，因此应遵循《立法法》规定的“法不溯及既往但有利溯及例外”的原则。[25]但该种理解失之偏颇。备案审查中由制定机关自行修改废止的柔性处理机制是具有中国特色的制度创设。在这种情况下，经过备案审查程序制定机关修改、废止规范性文件虽然名义上是制定机关的行为，但实质上是备案审查机构与制定机关沟通、协商达成共识的结果，不同于制定机关自发采取的修改废止规范性文件的行为，在溯及力问题上应参照备案审查的溯及力规则予以适用。[26]同时，为加强备案审查纠错刚性，防止备案审查“纠正一批，又来一批”的实践困扰，也应赋予沟通意见、书面审查意见普遍约束力，[27]或类似于备案审查的先例约束力。[28]只不过，备案审查意见发挥效力需以制定机关实际废止、修改规范性文件作为前提和具体起算点，类似于一种附条件的生效。[29]

第三，备案审查是否溯及，目前通常由制定机关或受溯及力影响的司法机关制定专门的规范性文件予以明确规定。备案审查结果是否具有溯及力，应由哪一机关作出决定，目前立法并未明确。上述备案审查溯及力的三个案件分别由规范性文件制定机关、受溯及影响的法院或检察院作出专门的决定。因为我国目前都是采取由制定机关修改、废止规范性文件的柔性处理方式，备案审查机关未曾动用刚性的处理手段，所以实践中不曾出现备案审查机关决定溯及力问题，但理论上备案审查机关具有该项权能，而且对于目前的溯及力解决方案，备案审查机关也与相关机关进行了沟通协商。从法律效力来看，“收容教育案”中，作为制定机关的全国人大常委会，采取颁布具有法律约束力的“决定”的方式，将原决定废止与溯及力问题一并加以规定；而“夫妻共同债务案”和“异地调用检察官案”采取专门规定溯及力的方式，颁布了不具有普遍约束力的司法规范性文件（具体为“通知”），对司法裁判是否溯及适用新司法解释问题作出了具体规定。“通知”所承载的内容往往比较新颖或紧急，对该问题的解决还不成熟，并具有及时性、高效性的特征，[30] “通知”虽不具有法律上的普遍约束力，但在司法系统内具有很强的实效性。[31]

第四，备案审查溯及力的对象通常考虑司法裁判和行政行为。备案审查溯及力的对象是解决对谁有溯及力的问题。从以上三个案件可以看出，溯及力的对象最后落脚到司法裁判和行政行为，这也是社会大众较为关注的公权力行为，因为对公民权益的影响较为直接。其中，司法裁判还可细分为已决案件和在审案件，而行政行为主要指向已确定的行政行为，即行政行为已经生效，当事人没有在法定期间内提出救济的，如果行政行为的依据事后被备案审查机关撤销后要求修改、废止等，那么该行政行为可能一并失去效力。在“异地调用检察官”一案中，溯及力首先考虑的对象是异地调用检察官的行为是否有效，之后才牵连到检察官提起公诉等参与的司法审判是否有效，由于当事人权益受到司法裁判的直接影响，所以最终还是专门就司法裁判作出了有无溯及力的规定。

第五，是否溯及的影响因素较多，决定机关会综合考虑规范性文件违法程度、对公民权益的实质影响、社会关注度等因素，最终作出备案审查是否溯及的判断。“夫妻共同债务案”鲜见地规定了全部溯及，主要考虑社会关注度以及对公民权益影响较大。该案是备案审查制度实施以来提出审查建议人数最多的个案。2017年备案审查工作报告称，2017年3月十二届全国人大五次会议期间有45位全国人大代表分别联名提出5件建议，2016年以来有公民提出近千件审查建议。[32]而且备案审查结果公布后，人们普遍关注已决案件是否可以再审改判，在审案件是否可以适用新的司法解释，以有效保障当事人权益。[33]所以该案中司法解释虽然不适当，但因为前后两个司法解释基本上确立了不同的债务认定标准和举证责任，适用前后两个司法解释会产生不同的裁判结果，因此在社会关注度高并严重影响公民权益的情况下，溯及既往才是保证个案公正的最好方式。而“异地调用检察官案”虽然最后涉及刑事裁判，但因为检察官的任命程序瑕疵并不实质性影响案件的审判结果，那么对当事人的权益基本没有影响，因此最后对在审案件和已决案件均不溯及。“收容教育案”主要考虑全国人大常委会的决定不适当，且属于情势变更，因此除了不予执行外坚持不溯及既往原则。

我国目前并未对每一个案件涉及的溯及力问题作出决定，而是有选择地逐步探索和回应。从溯及力结果可以看出，我国并没有教条式地借鉴其他国家的溯及规则，而是客观地按照个案情况进行判断。例如对民事诉讼案件并没有贯彻不溯及原则，而对刑事诉讼案件也没有一概溯及。备案审查的溯及力问题十分复杂，破坏已有的法秩序而溯及既往会面临诸多争议和挑战。因此，溯及力的制度安排既要符合法律运行的原理和规律，也要考量社会和谐稳定与矛盾纠纷及时化解，需要审时度势，在利益衡量中做到恰如其分。[34]但个案衡量同样面临溯及力适用规则不统一、结果难以预测的窘境，借用美国哈伦大法官的话，“Linkletter案的后续溯及力适用轨迹，几乎像野兽在寻找其目标时留下的痕迹那样让人难以追寻”[35]。我国的备案审查实践最终要走向类型化的模式，体系性构建备案审查溯及力的甄别归类方法以及影响因素群，并可适时发布有关溯及力的指导性案例，最终形成具有中国特色的备案审查溯及力理论体系和适用规则。

三、备案审查溯及力立法的类型化设计

类型化作为立法的重要方式，将纷繁复杂的客观事物条分缕析，便于法院或其他国家机关准确而快速地作出决定，促进适用法律的统一与协调，从源头解决实践需求。备案审查的溯及力制度，需要重点考虑哪些类型，以此形成适用结果相异、层次分明又疏密相当的体系性结构，是一个长期工程。

（一）基于涉案公民权利的类型区分

备案审查结果需要溯及过去，一个非常重要的考量因素就是公民权利救济。法规备案审查室主任强调：“如规范性文件被纠错之后，一般情况下涉及的具体案件不应溯及既往，但如果涉及一方当事人重要权利的案件，要慎重、稳妥处理。”[36]由此可见，备案审查溯及力与公民权利保护之间有着紧密的联系。在备案审查实践中，根据公民权利在备案审查结果作出时的状态的不同还可进一步细分为三种情况：公民善意取得的权益、公民受损的合法权益和公民应得未得的权益。由于权利侵害或权利获得对公民个人的实际影响不同，所以溯及力决定机关需要权衡利弊，决定是否溯及给予公民权利救济的机会。

1.公民善意取得权益

根据信赖保护原则，政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。德国学者认为，信赖保护原则部分源自在法治国家原则中得到确认的法的安定性原则，部分来自诚实信用等原则。[37]公民出于对立法或国家机关的信赖最终取得法律上的资格、地位、权益等，如果公民没有过错，即使国家机关据以作出的规范性文件最后被修改、废止或撤销，国家机关轻易不得撤销、废止或修改已经作出的行为。尤其是当事人已经使用了获得的财物，[38]或者已经取得的地位等获得了广泛的认同，取消所获得的权益将极大地影响公民生活，也不利于法律权威和国家机关权威的维护。因此，实践中对于授益性行为的撤销或废止要极为慎重，只有利益衡量后公共利益明显大于公民因此受到的损失时才能撤销，而且还要给予无过错的相对人赔偿。所以，公民根据原规范性文件已经获得的利益一般不予返还，遵循备案审查无溯及力原则。除非公民有过错，或者可能保护的公共利益明显大于公民返还利益的损失，则准予溯及撤销，此时溯及只是一种例外情况。

例如2017年备案审查工作报告中的“甘肃祁连山自然保护区案”，[39]就涉及公民已被许可的资格是否继续享有的问题。《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》第10条仅列举了三种禁止性的活动，漏掉了上位法规定的开矿、采石、挖沙等项目，暗指允许其他活动进行，最终导致祁连山自然保护区的环境受到了严重破坏。经过备案审查，下位法进行了修改，补齐了禁止活动的内容。但依据原立法已经获得的开矿、采石、挖沙等许可是否继续有效呢？因为环境保护具有迫切性，有些自然资源受到破坏修复极其困难，甚至无法再生，因此虽然行政相对人是善意的且享有可供保护的信赖利益，但由于该案公共利益高于信赖利益，因此行政许可应被撤销。

2.公民受损的合法权益

如果依据原规范性文件作出的行为侵害了公民权益，导致权益受损，如限制人身自由、缴纳税款、罚款等，此时判断有溯及力将使公民权利得到救济，符合公平正义原则。但基于法秩序稳定的考虑，需要分情况对待，不能一概而论，既要看受影响的公民权益的重要程度，也要通过比例原则衡量成本与收益、损失与获得、社会效果等因素。就公民权益受影响的程度而言，一般人身自由的影响高于财产权的损失，所以很多国家规定合宪性审查结果对刑事裁判溯及，但对民事和行政裁判不予溯及，主要考虑到刑事案件涉及公民较长时间的人身自由的剥夺，对公民影响较大。例如《德国联邦宪法法院法》第79条第1款明确规定，对基于事后被宣告为自始无效或不一致的法律而作出的刑事判决，允许启动再审程序。从比例原则来看，公民权益的保护不能明显小于公共利益的损失，需要权衡法定机关重新审查办理的成本、受影响的公民权益的大小和覆盖面、社会对该案件的关注度和溯及的期待等。因此，对于公民权益受损的，需要进行个案衡量，除了特定的影响重大的案件需要溯及，其他以不溯及为宜，但没有执行的或未执行完毕的一般不予执行。

例如2018年备案审查工作报告中的“非法鉴定胎儿性别案”，涉及备案审查结果是否对刑事裁判溯及再审的问题。浙江省高院2012年11月9日出台的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》规定，非医学需要鉴定胎儿性别一定条件下构成非法行医罪。备案审查认为，上述意见有关内容是对刑法具体应用问题所作的解释，违背了相关立法规定，属于应当清理的带有司法解释性质的文件，目前制定机关已经停止执行上述意见。[40]那么该备案审查结果是否应溯及已决的刑事裁判？刑法奉行罪刑法定原则，地方法院等无权在刑法之外增加某种犯罪行为从而扩张适用某一罪名。由于刑罚对公民的影响极大，已经定罪并接受刑罚的服刑人员理应得到权利救济，因此原则上应予溯及。据媒体报道，到目前为止，仅在已公开的裁判文书中就发现，有34个市县法院依据该《意见》判决了143起案件。[41]一百多起案件的再审负担法院可以接受，所以此案应立即终止执行刑罚，应当事人请求可启动再审。

3.公民应得未得的利益

如果公民依据上位法本应获得一定的给付，但因下位法立法错误而丧失了获得的机会，那么备案审查是否应当溯及既往，补发公民应得的给付呢？从法理上看，公民的应得利益当然可以溯及补发，但这同时涉及国家的财政收支问题。如果需要补发的人数较多且跨越的时间较长，则国家可能因为补发的数额过大而无力承受。况且过去的已经过去，追回曾经的亏欠也可能于事无补或益处不大，所以公民的应得利益一般不予保护，除非有重大的可供考虑的其他因素。

例如2022年备案审查工作报告中的“生育保险待遇案”，[42]地方有关规定要求申领生育保险金需提供结婚证等证明材料，导致未婚女性无法获得生育保险金，不符合宪法和法律的精神。[43]生育保险金是用来弥补女职工生育医疗费用支出和补偿休假期间工资损失，因此未婚和已婚女性应该享有同等的权利。经过备案审查后，各地方修改了相关立法，具有面向未来的效力，但过去已经生育的未婚女性是否可以补充申领生育保险金？该种情况属于相对的立法不作为，仅给予某部分群体以权利，不当漏掉其他群体，相较于损益性立法，其对公民权益的影响稍小。此外，过去的立法受到我国计划生育政策的影响，对不具备合法生育条件的单身女性拒绝给付生育保险金，具有浓厚的时代背景。因此，建议备案审查一般不溯及既往。

（二）基于法律行为的类型区分

从世界各国讨论合宪性审查溯及力的整体思路来看，根据不同的溯及对象，即不同性质的法律行为明确列举溯及的情况，是较为普遍的处理方式。[44]因为依据原规范性文件作出的法律行为，其影响的公民权益强弱不同，对法律秩序、公共利益、社会期待等影响也有很大的差异。因此，对法律行为在溯及问题上进行一定程度的区分实有必要，可进一步推进备案审查溯及力制度的精细化构建，也方便备案审查溯及力决定机关精准便捷地作出判断。

参照世界各国的相关规定以及制度实践，溯及力制度在以下方面有特别规定：

1.已决案件。司法裁判与行政行为相比，因为司法系公民权利保护的最后防线，因此对司法裁判的溯及更为慎重。在已决案件中，美国、德国、匈牙利等国家规定，对刑事已决案件可以溯及，但对民事和行政案件不予溯及；[45]还有些国家采取有利于被告的原则，如果原司法裁判对被告无利的则有溯及力，[46]而原司法裁判对被告有利的则没有溯及力。[47]

2.已确定的行政行为。行政行为作出后当事人没有在法定期间内提出救济，那么该行政行为的效力再无争议。德国在实践中授予行政机关撤销权（有溯及力），在利益衡量后决定是否撤销，撤销有时效限制。授益性行政行为考量公民的信赖利益和涉及的公共利益，但当事人有过错的应当撤销（《德国行政程序法》第48条）；对于负担性行政行为，衡量公民受侵害利益和公共利益，但即使溯及既往，对于已经完成的支付，政府也不再赔偿。如《德国宪法法院法》第79条第2款规定：“不当得利请求权不得主张之。”

3.关联规范性文件。根据被撤销或要求废止、修改的法律规范制定的规范性文件，制定机关应该及时进行清理。

4.已经作出的其他公权力行为。除了上述立法、行政和司法行为，其他依据违法规范性文件作出的公权力行为，也有溯及的可能。[48]例如某国家机关或内部机构的设立、运作等。一般而言，仅仅是程序性瑕疵不予溯及，而涉及国家机构设立或职权的可能导致溯及。[49]

5.在审案件。司法裁判正在进行，此时要适用的法律规范被撤销或要求修改、废止，那么需要明确法院能否适用违反上位法的规范性文件。目前美国合宪性审查的判决结果对于在审的刑事和民事案件都要溯及，[50]法国和我国台湾地区也是如此。但也有国家对在审案件并不要求溯及既往，如奥地利。[51]

6.原因案件。原因案件泛指一切引起合宪性审查的案件，具体包括已决案件和未决案件。[52]原因案件的提法源自我国台湾地区，根据“大法官”会议解释中有关“原因案件”的阐述，最早指当事人认为系争法律抵触“宪法”并提出“宪法”解释申请的终局裁判案件（释字第193号），之后由于制度变革，原因案件还指法院在普通诉讼中确信应予适用之法律抵触“宪法”从而停止诉讼申请“大法官”会议解释的案件（释字第572号解释）。法国合宪性先决机制中普通法院中止诉讼的案件，德国宪法诉愿制度中据以提起宪法诉愿的终审案件，都属于原因案件。原因案件溯及是在普遍对在审或终审案件不予溯及情况下作出的一种特殊规定，主要目的在于激励当事人或法院提起合宪性审查。[53]如奥地利、泰国就有明确的规定。[54]

7.正在作出的行政行为。行政行为正在作出，此时行政机关需要考虑是否能够适用明确违反上位法的规范性文件。依据行政合法性原则，行政机关应该依法作出行政行为，如果所依据的法律规范之间发生冲突，行政机关必须选择适用高位阶的法律规范，避免适用违反上位阶的法，否则将构成法律适用错误。[55]也就是说，行政机关作为法律适用机关，不仅需要将法律的内容实现，还应该保证所适用的法律符合上位法，具有法制统一的职责。

8.其他正在作出的公权力行为。除了上述在审案件和不确定的行政行为，其他正在作出的公权力行为也可能受到溯及力决定的影响。

四、备案审查溯及力的立法建议

我国备案审查结果的溯及力制度应遵循“以不溯及既往为原则，溯及既往为例外”，因为法秩序稳定是我国目前法治建设更为迫切的价值需求，同时兼顾公民的重要权利保护。经过一定时间的实践积累，待条件成熟后需要在立法中明确规定溯及力内容。《立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）均涉及备案审查章节，可以在修订时考虑原则性写入溯及力条款。例如可以表述为：“经过备案审查程序，规范性文件被废止、修改或撤销的，应自废止、修改或撤销之日起失效，但为了更好地保护公民、法人或者其他组织的合法权益除外。”2024年《监督法》修改还未见增设备案审查溯及力条款，可能要等待下一次修订。《备审决定》被称为“小备案审查法”，是为将来制定专门的备案审查立法作准备。未来全国人大制定的《中华人民共和国备案审查法》（以下简称《备案审查法》），应该对备案审查的溯及力问题作较为详尽的规定。

到底哪些事项可以溯及既往，可以根据我国的实际情况进行明确列举，同时留有一定的裁量空间，以灵活应对可能出现的特殊情况。立法时具体可以考虑不同的溯及对象，包括司法裁判（已决案件和未决案件）、行政行为（已确定的行政行为和未确定的行政行为）、关联规范性文件、其他公权力行为（已确定行为和未确定行为）等。此外，立法还要处理好以下几个问题：违法违宪与不适当情况下的溯及力区分，以及制定机关修改废止规范性文件与备案审查机关撤销、要求修改废止规范性文件的溯及力差别，《备审决定》颁布后出现的定期修改的决定类型（相当于规范性文件预期失效）不同于立即修改或废止，需要特别规定对在审案件等对象的溯及力问题。根据上述分析，本着“宜粗不宜细”的原则，拟提出以下立法建议稿，细节问题还需要诉讼法、行政法、国家赔偿法等法律予以衔接。

第XX条【备案审查的效力】依照本法第X条（合宪性、合法性标准）的规定审查终止后，规范性文件自撤销之日起失效，但以下情况除外：

（一）没有执行的、已经执行但未执行完毕的，不再执行；

（二）行政行为、司法裁判或其他公权力行为正在进行的，按照备案审查结果适用规范性文件；

（三）已经审理终结的刑事裁判按照刑事诉讼法的规定启动再审，已经审理终结的民事裁判和行政裁判经利益衡量后确有必要可启动再审，由此造成当事人损失的应当依法赔偿；

（四）案件当事人提出备案审查建议并被采纳的，当事人有权按照诉讼法的规定启动再审，由此造成当事人损失的应当依法赔偿；

（五）行政机关经利益权衡后可以依法变更或撤销行政行为，对行政相对人依法赔偿、给付，或要求行政相对人返还财产；

（六）涉及其他公权力行使的，经过利益权衡后可以撤销或变更；

（七）与审查的规范性文件相关联的其他文件，制定机关应当及时清理，备案审查机关可以进行专项清理。

上位法被撤销但规范性文件没有及时修改、废止的，违反本法第Y条（适当性标准）规定，利益衡量后确有必要溯及的，溯及的时间应从上位法被撤销之日起算。

规范性文件违反本法第Y条（适当性标准）规定的，规范性文件自要求被撤销之日起失效，未执行或没有执行完毕的不再执行，但有特别规定的除外。

要求规范性文件限期修改或废止的，规范性文件自修改、废止之日起失效，在审案件等法律行为不受影响，但有特别规定的除外。

根据备案审查结果制定机关修改、废止规范性文件的，参照上述规定执行。

备案审查机关、制定机关、被影响的司法机关或行政机关等，可根据具体情况确定备案审查的溯及力。

上述备案审查溯及力立法建议稿，通过原则性不予溯及但溯及例外的思路，对例外情况或需要利益衡量后决定是否溯及的特殊事项进行了列举式规定。由于备案审查溯及力问题的复杂性，很难在一部立法中事无巨细地加以罗列，因此上述某些条款还需要有配套的立法加以细化。（1）对于已确定的行政行为的溯及问题，需要在相关行政法中予以细化，区分授益性行政行为和负担性行政行为，明确行政行为的撤销程序、时效以及条件。（2）对于已决案件的溯及需要通过再审程序进行，应按照诉讼法的相关规定将备案审查情况纳入相应的再审条件和时效中。[56]（3）实践中除了司法裁判和行政行为较为常见外，还会发生其他公权力行为的溯及问题，需要根据实际情况作出判断，必要时在相应的组织法等立法中规定。（4）《备审决定》第14条新增了限期修改或废止的决定类型，即规范性文件不会立即失效，但此时对于正在审理的案件或其他国家公权力是否适用该规范性文件，需要予以明确。如果限期修改后废止是基于防止出现法律真空状态，适用原规范性文件相较于缺失该规范性文件对社会秩序的调整或公民权益保护更为有利，则可以继续适用，直到新的规范性文件产生；如果限期修改或废止仅出于程序的难易程度考虑，则可以在利益衡量后确定是否溯及。（5）备案审查机构作出沟通意见、书面审查意见，制定机关最终修改、废止规范性文件的，应该参照备案审查机关作出决定的溯及力制度。该书面审查意见具有一定的法律效果，[57]是一种具有中国特色的准决定行为，在此情况下制定机关修改废止规范性文件，融合了备案审查机构的意志，与制定机关平时的立改废工作有着本质的不同。（6）违反适当性标准与违反合法性、合宪性标准有所不同，前者程度较轻，一般考虑不予溯及，但特定情况例外。对于上位法修改、废止而下位法没有及时修改、废止的，本着谦抑原则以归入违反适当性标准为宜。（7）上述行为中涉及公民预期利益未得的情况，一般不予溯及，但利益权衡后有必要可以溯及。

五、结语

备案审查的溯及力问题由于其复杂性至今尚未立法，系将来需要重点解决的疑难问题之一。备案审查机关深感问题的重要性，一直在进行相关的理论研究和实践尝试。立法机关在相关的立法实践中已经草拟了多种溯及力立法方案，虽未定型却也积累了一定的经验。备案审查还通过个案推进的方式，选择三个典型案件演练溯及力决定方式和衡量标准，已初具成效，为将来的备案审查溯及力立法提供了实践素材。参照域外的立法经验，我国的备案审查溯及力立法需要明确是否溯及的基本原则，再采取类型化的方式区分不同的溯及对象，最终形成结果相异、层次分明又疏密相当的体系性结构。溯及力立法可以采取阶段性推进的策略，首先在《立法法》《监督法》修改时原则性规定溯及力条款，待条件成熟后，在未来的《备案审查法》中专门规定溯及力条款，遵循“以不溯及既往为原则，溯及既往为例外”的指导思想，并详细列举司法裁判、行政行为、关联规范性文件、其他公权力行为等溯及例外事项，同时留有一定的裁量空间，通过利益衡量以灵活应对可能出现的特殊情况。备案审查溯及力立法还要注意备案审查的决定机关，备案审查柔性审查结果和刚性审查结果在溯及力问题上的相通性，备案审查违法违宪与违反适当性标准的差异，备案审查预期废止修改与撤销或立即修改废止在溯及力问题上的区别，以及溯及结果中撤销、再审等程序的启动期限等细节问题。备案审查溯及力立法是一个十分复杂而系统的立法工程，需要各个部门法的衔接与配合，这或可成为我国法治建设迈向一个新阶段的标志性立法成果。

注释:

本文系教育部哲社重大课题“构建中国特色宪法监督理论体系研究”（项目编号：23JZD025）的阶段性成果。

[1]参见梁洪霞：《进一步提升备案审查制度刚性》，载《中国社会科学报》2024年3月12日，第A05版。

[2]参见梁鹰：《备案审查制度若干问题探讨》，载《地方立法研究》2019年第6期，第18页；刘嫚：《严冬峰：备案审查发现法规等有问题，将利用各种方式督促纠正》，载腾讯网，https://new.qq.com/rain/a/20231229A0970U00，2024年2月29日访问。

[3]参见郑磊、赵计义：《2019年备案审查年报报告评述》，载《中国法律评论》2020年第2期，第184页。

[4]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第129页。

[5]参见朱宁宁：《聚焦规范性文件备案审查关键问题》，载《法制日报》2018年10月16日，第10版。

[6]参见程庆栋：《新时代法规备案审查制度和能力建设研究》，法律出版社2023年版，第240页。

[7]参见孙波：《论规范性文件备案审查结果的溯及力》，载《政治与法律》2021年第1期，第111页。

[8]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第129-130页。

[9]梁鹰：《备案审查制度若干问题探讨》，载《地方立法研究》2019年第6期，第17页。

[10]梁鹰：《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法〉为中心》，载《地方立法研究》2020年第6期，第18页。

[11]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第173页。

[12]2023年《立法法》修改时笔者通过中国人大网等途径向制定机关提出应增设备案审查溯及力条款。

[13]刘嫚：《严冬峰：备案审查发现法规等有问题，将利用各种方式督促纠正》，载腾讯网，https://new.qq.com/rain/a/20231229A0970U00，2023年12月29日访问。

[14]参见程庆栋：《新时代法规备案审查制度和能力建设研究》，法律出版社2023年版，第239-240页。

[15]某市有关备案审查的地方性法规修改时作者曾对溯及力条款提出过建议。

[16]参见梁洪霞：《关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷》，载《法学论坛》2022年第2期，第60-70页。

[17]参见王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期，第30页。

[18]参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，载《中国人大》2018年第1期，第11页。

[19]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，载《中国人大》2019年第3期，第10页。

[20]参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，载《中国人大》2019年第3期，第10页。

[21]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2023年第1期，第154页。

[22]参见梁洪霞、刘方洲：《论“异地调用检察官案”备案审查结果的溯及力》，载《备案审查研究》2023年第3辑，中国民主法制出版社2023年版，第37-46页。

[23]参见黄忠：《论民法典后司法解释之命运》，载《中国法学》2020年第6期，第51页。

[24]参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第422-424页。

[25]参见梁鹰：《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法〉为中心》，载《地方立法研究》2020年第6期，第18页。

[26]参见梁洪霞：《论合宪性审查溯及力的规范模式与裁量方法》，载《当代法学》2022年第5期，第101页。

[27]参见严冬峰：《充分认识备案审查的重要使命努力构建系统完备的备案审查制度》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc//c2/c30834/202403/t20240308_435614.html，2024年3月8日访问；张翔：《论备案审查的效力》，载《环球法律评论》2024年第4期，第39页。

[28]参见黄明涛、张梦奇：《全国人大常委会备案审查决定的先例约束力》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第4期，第1-12页。

[29]参见梁洪霞：《权利救济视角下备案审查与司法诉讼的制度衔接——以〈备案审查决定〉新增条款为基础》，载《人权法学》2024年第3期，第74页。

[30]参见彭中礼：《最高人民法院的“通知”研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第4期，第39、45页。

[31]不过“通知”的强实效性也要依赖于法院的自觉遵守，有时也会发生例外。如“夫妻共同债务案”后最高人民法院和最高人民检察院联合发布了通知，很多法院就没有按照通知要求在再审案件中纠错。参见程庆栋：《新时代法规备案审查制度和能力建设研究》，法律出版社2023年版，第238页。

[32]参见沈春耀：《全国人大常委会法工委关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，载《中国人大》2018年第1期，第11页。

[33]参见邢丙银：《婚姻法司法解释二第24条修正背后：近千封信建议法工委审查》，载澎湃网，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1961044，2024年2月20日访问。

[34]参见梁洪霞：《论合宪性审查溯及力的规范模式与裁量方法》，载《当代法学》2022年第5期，第109页。

[35]Mackey v. United States,401 U. S.667,676（1971）.

[36]刘嫚、尚咲：《备案审查纠错后个案要重审吗？严冬峰：需实践中慎重稳妥处理》，载腾讯网，https://new.qq.com/rain/a/20230423A094OV00，2023年4月23日访问。

[37]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第75页。

[38]例如《德国行政程序法》第48条规定，受益人已经处分或使用了受益给付，则不能撤销。

[39]参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，载《中国人大》2018年第1期，第11页。

[40]参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，载《中国人大》2018年第3期，第12页。

[41]《全国人大要求“叫停”违法文件背后：地方法院越权做司法解释》，载南方都市报，https://www.sohu.com/a/251002076_161795，2024年10月31日访问。

[42]参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2023年第1期，第155页。

[43]参见朱宁宁：《法工委认为对生育保险待遇申领设置不当限制与宪法法律相关规定不符，部分地方对领取生育险设置门槛的规定被叫停》，载《法治日报》2022年9月20日，第6版。

[44]例如《阿尔巴尼亚宪法法院法》第76条第3款规定：“在下列情况下，宪法法院判决具有溯及力：涉及与废止的法律法规实施有直接关系的犯罪判决和执行；涉及各级普通法院正在审判的案件，判决为终局的除外；涉及废止的法律法规效力的其他情形。”

[45]如《匈牙利宪法法院法》第43条第3款规定：“如果被定罪者没有免除所有不利后果，而且诉讼中适用的规定无效将导致减少或免除刑罚，宪法法院命令复审以基于违宪法律或国家行政的其他合法手段作出的不可上诉裁决结束的刑事诉讼，或进行豁免或进行赔偿。”美国在20世纪80年代至今溯及力规则发生了很大变化，目前对民事已决案件不予溯及，对刑事间接复审案件（已决案件）采取“不溯及为原则而溯及例外”原则。参见魏常昊、朱家玮：《美国联邦司法裁判溯及力规则发展概览——兼论我国备案审查溯及力制度构建》，载《备案审查研究》2024年第1辑，中国民主法制出版社2024年版，第78-92页。

[46]如《葡萄牙宪法》第282条第3款规定：“已经审理并作出裁判的案件仍然有效。但是宪法法院对有关刑事、纪律或行政违法的，且内容不利于被告的条款，作出相反裁判的除外。”

[47]如《佛得角共和国宪法》第285条第5款规定：“如果有关刑罚或纪律处分、行政处罚的规范更有利于被告，具有强制力的违宪或违法宣告的效力不得影响判决，除非宪法法院有相反的判决。”

[48]参见梁洪霞、刘方洲：《论“异地异级调用检察官案”备案审查结果的溯及力》，载《备案审查研究》2023年第3辑，中国民主法制出版社2023年版，第34-36页。

[49]See Brown v. O’Connell,36 Conn.432(1870); Hildreth’s Heirs v. McIntire’s Devisee,1 J. J. Marsh.206(1829); Norton v. Shelby County,118 U. S.425(1886).

[50]参见魏常昊、朱家玮：《美国联邦司法裁判溯及力规则发展概览——兼论我国备案审查溯及力制度构建》，载《备案审查研究》2024年第1辑，中国民主法制出版社2024年版，第92页。

[51]《奥地利宪法》第139条第6款和第140条第7款分别规定在审案件普遍不予溯及原则。

[52]参见梁洪霞：《权利救济视角下备案审查与司法诉讼的衔接机制——以《备案审查决定》新增条款为基础》，载《人权法学》2024年第3期，第61-62页。

[53]See Hans Kelsen, Judicial Review of Legislation: A Comparative Study of the Austrian and The American Constitution,4 The Journal of Politics 183,187,196(1942).

[54]《奥地利宪法》第139条第6款和第140条第7款分别规定了法令违法和法律违宪被撤销后对原因案件溯及的例外。《泰国宪法》第211条对提起合宪性审查申请的未决案件有溯及力。

[55]参见胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2001年版，第365页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第70页。

[56]参见梁洪霞：《权利救济视角下备案审查与司法诉讼的衔接机制——以〈备案审查决定〉新增条款为基础》，载《人权法学》2024年第3期，第66-68页。

[57]参见温泽彬、李昱辰：《论备案审查意见的督促纠错功能》，载《西南政法大学学报》2024年第1期，第21页。

梁洪霞，法学博士，西南政法大学行政法学院教授。

来源：《苏州大学学报（法学版）》2024年第4期。